Funktionen der Beweislast

Über die Beweislastverteilung und die ihr zugrunde liegenden Regeln ist im Zusammenhang mit der Schlüssigkeitsprüfung schon gehandelt worden. Wir wollen jetzt die Frage aufwerfen, welche Funktionen (Aufgaben) die Beweislast hat, wenn die Beweislastverteilung feststeht. Diese Frage rührt an einen Grundlagenstreit der Prozessrechtswissenschaft über die Regeln der Sachverhaltsrekonstruktion, in dem es zum einen um die Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei und zum anderen um den Vorrang der besseren Information gegenüber dem übereinstimmenden Parteivortrag geht. Meine eigene Auffassung zu diesen Fragen habe ich an verschiedenen Stellen im Alternativ-Kommentar zur Zivilprozessordnung niedergelegt, aus dem ich im Folgenden zu einem großen Teil wörtlich zitiere:

1. Das überkommene Modell

Im überkommenen Modell der durch die Verhandlungsmaxime geprägten Grundvorstellung durchläuft die Sachverhaltsrekonstruktion vier analytisch (nicht notwendig auch zeitlich) hintereinander geschaltete Stationen. In der ersten nimmt der Richter die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien entgegen und untersucht in zwei getrennten Rechtsprüfungen einerseits die Berechtigung des klägerischen Begehrens auf der Grundlage der für diesen Zweck als wahr unterstellten Sachverhaltsdarstellung des Klägers und andererseits die Berechtigung des auf das klägerische Begehren bezogenen Gegenbegehrens des Beklagten auf der Grundlage der für diesen Zweck als wahr unterstellten Sachverhaltsdarstellung des Beklagten. Nur für den Fall, dass eine für die Entscheidung des Rechtsstreits rechtlich erhebliche Tatsachenbehauptung unter den Parteien streitig ist, soll es dem Gericht erlaubt sein, in die zweite Station einzutreten und nach den für die streitige Behauptung angebotenen Beweisen zu fragen. Bei Vorliegen zulässiger und wirksamer Beweisangebote ist in der dritten Station die Beweisaufnahme durchzuführen und in der vierten Station nach einer Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 285 ZPO) unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob die tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei (§ 286 ZPO).

Ist eine solche Entscheidung auch nach Ausschöpfung aller Beweisangebote nicht möglich, kann also weder die Wahrheit noch die Unwahrheit einer fraglichen Behauptung festgestellt werden, so spricht man von einem non-liquet. Das non-liquet wirkt sich zuungunsten dessen aus, dem die Beweislast für die fragliche Behauptung obliegt. Beweislastverteilungsregeln muss es für jedes Verfahren geben, das die Entscheidung der in ihm behandelten Konflikte garantiert. Ihre vom Maximenstreit völlig unabhängige Funktion besteht darin, die Entscheidung eines Konflikts auch im Falle der Beweislosigkeit einer beweisbedürftigen Sachverhaltsbehauptung zu ermöglichen. Für den Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime schreibt man den Beweislastregeln aber noch weitere Funktionen zu, die sich namentlich in den ersten beiden Stationen der Sachverhaltsrekonstruktion bemerkbar machen sollen und für das vorgestellte Modell wohlbestimmte Bedeutungen der rechtsdogmatischen Grundbegriffe festlegen (vgl. Gottwald, Jura 1980, 225 ff. mit verhaltener und zutreffender Kritik).

Für die weiteren Funktionen verwendet man die Bezeichnungen Behauptungslast (verbunden mit der Substantiierungslast) und Beweisführungslast. Genügt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht, so soll dies schon in der ersten Station der Sachverhaltsrekonstruktion zum Prozessverlust führen können. Für den Kläger legt die Behauptungslast die Sachverhaltsangaben fest, die mindestens erforderlich sind, um seine Klage schlüssig zu machen, für den Beklagten die Sachverhaltsangaben, die über das bloße Bestreiten hinaus gegenüber der schlüssigen Klage erheblich sind. Die Lastenverteilung soll den Regeln folgen, die auch für die Verteilung der (objektiven) Beweislast gelten. Die (subjektive) Beweisführungslast tritt nach diesem Modell ins Spiel, wenn eine für die Entscheidung des Konflikts rechtlich erhebliche Sachverhaltsbehauptung unter den Parteien streitig ist. Dann obliegt es der beweisbelasteten Partei, Beweise für die streitige Behauptung anzubieten. Genügt sie dieser Last nicht, ist sie beweisfällig und muss aus diesem Grunde den Prozessverlust hinnehmen.

Den von der beweisbelasteten Partei zu erbringenden Beweis nennt man Hauptbeweis. Er ist erst dann geführt, wenn das Beweismaß (Beweiskriterium) erreicht ist, bei dem der Richter eine streitige Sachverhaltsbehauptung seiner Entscheidung zugrunde legen darf. Der Gegenbeweis ist der von der nicht beweisbelasteten Partei unternommene Versuch, den Hauptbeweis zu erschüttern. Er ist erst dann erforderlich, wenn der Hauptbeweis geführt ist, und schon dann erfolgreich, wenn das Beweisergebnis unter das für den Hauptbeweis erforderliche Beweismaß gedrückt wird (BGH NJW 1983, 1740). Vom Gegenbeweis ist der Beweis des Gegenteils zu unterscheiden. Er ist Hauptbeweis und obliegt der durch Vermutungen belasteten Partei (§ 292 ZPO).

Eine wohlbestimmte Bedeutung hat in dem vorgestellten Modell auch noch die Beweisbedürftigkeit einer rechtlich erheblichen Sachverhaltsbehauptung. Sie wird als unverzichtbare Voraussetzung für die Einleitung des Beweisverfahrens angesehen und nur dann angenommen, wenn die fragliche Behauptung weder zugestanden (§§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1 ZPO), noch offenkundig (§ 291 ZPO) ist.

2. Kritik

Das vorgestellte Modell ist seiner begrifflichen Klarheit und gedanklichen Durchstrukturierung wegen verführerisch; für die Bewältigung der mit der Sachverhaltsrekonstruktion gestellten Aufgabe ist es jedoch inadäquat. Es berücksichtigt in seiner Fixierung auf die Beweislastregeln, die nur bei einem nach Ausschöpfung der gegebenen Beweismöglichkeiten verbleibenden non-liquet eine notwendige Funktion wahrnehmen, weder die Mitwirkungs- und Förderungspflichten des Gerichts noch die der im Falle des non-liquet nicht beweisbelasteten Partei in ausreichendem Maße. Ein Gericht, das sich modellgemäß damit begnügte, angesichts eines ungenügenden Parteivortrags oder der Beweisfälligkeit einer Partei die Hände in den Schoß zu legen und der betroffenen Partei die Niederlage im Urteil zu attestieren, verstieße schon gegen die in § 139 Abs. 1 ZPO normierte Aufklärungspflicht (zu Unrecht a.A. BGH NJW 1984, 310 mit ablehnender Anmerkung Deubner). Diese verlangt in jedem Stadium des Verfahrens einen Sachstandshinweis namentlich an die dann vom Prozessverlust bedrohte Partei. Uneinig ist man sich jedoch darüber, ob das Gericht über die bloße Aufklärung der belasteten Partei hinaus tätig werden darf, indem es etwa den Parteivortrag durch offenkundige oder erschlossene oder in der Beweisaufnahme bekannt gewordene Daten unter Beachtung des Rechts auf rechtliches Gehör ergänzt (bei offenkundigen Tatsachen dafür RG JW 1933, 1655 und inzident BGHZ 31, 43, 45; dagegen BAG NJW 1977, 695; bei einer in der Beweisaufnahme bekannt gewordenen Tatsache dagegen in einem obiter dictum LG Berlin NJW 1978, 1061), bei Beweisfälligkeit den Beweisangeboten der nicht beweisbelasteten Partei folgt (dafür Walther, NJW 1972, 237 ff.; dagegen Weber, NJW 1972, 896 ff.) oder von Amts wegen Beweis erhebt. Praktisch mag man sich hier häufig mit der Fiktion helfen, dass eine Partei die nicht von ihr in den Prozess eingeführten Behauptungen und Beweise jedenfalls insoweit übernimmt, als sie ihr günstig sind. Die Zuflucht zu Fiktionen zeigt jedoch nur an, dass das theoretische Modell den praktischen Bedürfnissen nicht genügt.

Das über der Verhandlungsmaxime errichtete theoretische Konstrukt ist brüchig geworden (grundsätzlich anderer Ansatz bei Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982, S. 21 ff., der unter Hervorhebung der Anwaltsverantwortung das Bestimmungsrecht der Parteien über den Streitstoff zu retten sucht). Die von vielen Theoretikern als Sünden wider den Geist der Verhandlungsmaxime gebrandmarkten "Übergriffe" des Gerichts bei der Sachverhaltsrekonstruktion sind schlichte Erfüllungen des gesetzlichen Auftrags, eine dem materiellen Recht entsprechende Konfliktlösung auf der Grundlage wirklichkeitsgerechter Sachverhaltsrekonstruktionen zu finden. Sinnfälliger Ausdruck dieses Auftrags sind die im Laufe der Zeit immer weiter ausgebauten Möglichkeiten des Gerichts, im Wege vorbereitender Anordnungen (§ 273 ZPO), durch Aufklärung (§ 139 ZPO), über die Beweiserhebung von Amts wegen (§§ 141 bis 144, 448 ZPO) und durch die Gestaltung des Haupttermins (§§ 278, 279 ZPO) auf die zur Sachverhaltsaufklärung erforderliche Informationsbeschaffung Einfluss zu nehmen. 

Nicht nur das Gericht auch die im Falle eines non-liquet nicht beweisbelastete Partei hat eine Prozessförderungspflicht, welche sie schon aufgrund ihrer Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO zur tunlichen Mitwirkung bei der möglichst wirklichkeitsgerechten Sachverhaltsrekonstruktion anhält. Was zur Erfüllung der Prozessförderungspflicht tunlich ist, richtet sich nicht nach den Beweislastverteilungsregeln, sondern nach Grundsätzen der Zumutbarkeit, die im Einzelfall unter Berücksichtigung von Kosten, Persönlichkeits- und Geschäftsinteressen die Grenzen der Mitwirkungspflicht abstecken müssen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht ist im Rahmen der Beweiswürdigung, durch Fiktionen und u.U. auch bei der Festlegung des erforderlichen Beweismaßes zu berücksichtigen und zu sanktionieren. Auch die Förderungspflicht des Gerichts erschöpft sich bei der Sachverhaltsrekonstruktion nicht in Hinweisen an die beweisbelastete Partei. Sie muss vielmehr unabhängig von den Beweislastverteilungsregeln daran ausgerichtet werden, welche der gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen eine wirklichkeitsgerechte Sachverhaltsrekonstruktion ermöglichen. Normenkonflikte sind zugunsten der wirklichkeitsgerechten Sachverhaltsrekonstruktion zu lösen. Gesetzlich zulässige und auch geeignete Maßnahmen dürfen allenfalls unter dem Gesichtspunkt eines unverhältnismäßigen und nicht mehr interessengerechten Aufwands hintangestellt werden. Das damit aufgeworfene Abwägungsproblem ist nicht ohne vorherige Erörterung mit den Parteien zu entscheiden.

3. Das Alternativmodell

Für ein Verfahren, welches den gesetzlichen Vorschriften und dem gewandelten Verständnis der aus dem Prozessrechtsverhältnis für alle Beteiligten fließenden Aufgaben stärker als einem ausschließlich über der Verhandlungsmaxime errichteten Modell verpflichtet ist, müssen die folgenden Grundsätze beachtet werden. Das Gericht hat schon bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung dafür Sorge zu tragen, dass ihm eine wirklichkeitsgerechte Rekonstruktion des tatsächlichen Konfliktstoffs möglich wird. Es muss auf Widersprüche und Lücken in den Sachdarstellungen der Parteien hinweisen, um Ergänzungen der Ausführungen, Vorlagen von Urkunden und Beweisangebote bitten. Es hat die konfliktbezogenen Auskünfte von Behörden und Trägern öffentlicher Ämter einzuholen, und es kann auch schon vor der mündlichen Verhandlung im Rahmen des § 358a ZPO einen Beweisbeschluss erlassen und ausführen, d.h. insbesondere ein Sachverständigengutachten einholen und ein streitrelevantes Objekt in Augenschein nehmen. Das persönliche Erscheinen der streitenden Parteien zur mündlichen Verhandlung sollte angeordnet werden, damit das Gericht sich das Geschehen aus der Sicht der unmittelbar Betroffenen schildern lassen kann. Nicht minder wichtig ist es, jedenfalls auch die Zeugen zu laden, die aus eigener Wahrnehmung etwas über die Vorgänge berichten können, über die die Parteien unterschiedliche Darstellungen unterbreiten.

Die bis zur mündlichen Verhandlung eingegangenen Informationen aus Schriftsätzen, Urkunden, amtlichen Auskünften und vorweggenommenen Beweisaufnahmen ergeben mit dem in die mündliche Verhandlung einzubringenden offenkundigen Wissen des Gerichts und den Informationen, die namentlich die Anhörung der Parteien sowie die Vernehmung von Zeugen in der mündlichen Verhandlung liefern, eine in vielen Fällen schon durchaus tragfähige vorläufige Sachverhaltsrekonstruktion. Diese steht lediglich unter dem Vorbehalt der Änderung durch weitere Informationen; der Manipulation durch übereinstimmendes Parteiverhalten ist sie dagegen wegen des Vorrangs der Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) vor den Wirkungen des Nichtbestreitens (§ 138 Abs. 3 ZPO) und des Geständnisses (§ 288 Abs. 1 ZPO) entzogen.

Wenn die Streitparteien übereinstimmend vortragen, so ist das in der Regel ein guter Grund, von der Wahrheit der Darstellung auszugehen und keine weiteren Nachforschungen anzustellen. Das gilt jedoch dann nicht, wenn der übereinstimmende Vortrag im Widerspruch zu anderen zulässig in den Prozess eingeführten Informationen steht, an deren Zutreffen das Gericht vorerst nicht zweifelt. M.a.W. das Gericht ist nicht gehindert, seiner Entscheidung eine Sachverhaltsbeschreibung zugrunde zu legen, die von einer übereinstimmenden Sachverhaltsdarstellung der Parteien abweicht, wenn es aufgrund der im Rahmen der Prozessordnung erhaltenen und den Parteien zugänglich gemachten Informationen annehmen darf, dass seine Sachverhaltsbeschreibung und nicht die übereinstimmende Darstellung der Parteien der Wirklichkeit entspricht. Ebenso darf das Gericht die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien ergänzen, ohne dass die Parteien die Informationen in ihre Darstellungen eigens aufnehmen müssten. Es muss sich nur um Informationen handeln, die auf prozessual zulässigem Wege in den Prozess eingeflossen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung (Gebot des rechtlichen Gehörs) gemacht worden sind.

Die Wege, auf denen entscheidungsrelevante Sachverhaltsinformationen außerhalb des Parteivortrags beanstandungsfrei in den Prozess einfließen können, sind vielfältig. Besonders hervorzuheben sind die in amtlichen Auskünften und Urkunden enthaltenen Informationen, von denen das Gericht bei seiner Vorbereitungstätigkeit Kenntnis erhalten hat. Dazu treten alle im Rahmen der offiziellen Beweisaufnahme bekannt gewordenen und die für das Gericht ohne Beweisaufnahme offenkundigen Informationen. Schließlich ist es dem Gericht gestattet, aus den über Parteivorträge, Auskünfte und Beweisaufnahmen erhaltenen Informationen weitere Informationen zur Rekonstruktion des Sachverhalts zu erschließen, soweit ihm das dazu erforderliche empirisch-theoretische Wissen zu Gebote steht. Über dieses Wissen braucht sich das Gericht nicht in einem förmlichen Verfahren (Sachverständigenbeweis) unterrichten zu lassen. Es kann es sich auf jede nur denkbare Weise außerhalb des Verfahrens aneignen. Als einziges Wissen, das ein Richter offiziell nicht verwerten darf, bleibt dann allein das sog. private Wissen, das ihm durch eigene Wahrnehmungen des streitigen Geschehens außerhalb des Prozesses zuteil geworden ist.

Auf der Grundlage seiner vorläufigen auf alle im Prozess zugänglichen Informationen gestützten Sachverhaltsrekonstruktion und nicht auf der Grundlage allein des Parteivortrages muss das Gericht im Gespräch mit den Parteien überlegen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Schritte erforderlich und geeignet sind, um die Sachverhaltsrekonstruktion im Hinblick auf noch ungeklärte, für die Entscheidung rechtlich erhebliche Punkte voranzutreiben. Diese Überlegungen sind völlig unabhängig von der Beweislastverteilung, die im Falle des non-liquet über den Prozessverlust entscheidet. Das erhellt schon daraus, dass bei einer Prozesslage, die auch von Informationen außerhalb der Parteivorträge bestimmt ist, das Gericht das erforderliche Beweismaß für eine Behauptung als erreicht ansehen kann, und es nunmehr im Interesse der nicht beweisbelasteten Partei liegt, zur Vermeidung des Prozessverlusts einen Gegenbeweis zu präsentieren.

Doch davon unabhängig darf das Gericht sich nicht damit begnügen festzustellen, welche Partei für einen noch offenen Punkt der Sachverhaltsrekonstruktion die Beweislast trägt, und im Falle des fehlenden Beweisangebots gerade dieser Partei ohne Rücksicht auf die Amtsermittlungsmöglichkeiten und die Beweisangebote der nicht beweisbelasteten Partei die Sachverhaltsarbeit einzustellen. Zum Zwecke der möglichst wirklichkeitsgerechten Sachverhaltsrekonstruktion sind die Beweiserhebungsmöglichkeiten von Amts wegen ebenso in Erwägung zu ziehen, wie den Beweisangeboten der nicht beweisbelasteten Partei nachzugehen ist, soweit der mit der weiteren Sachverhaltsarbeit verbundene Aufwand sich nach Erörterung mit insbesondere der beweisbelasteten Partei noch als interessengerecht und vertretbar erweist. Die endgültige Entscheidung darüber obliegt nicht den Parteien, sondern dem Gericht, das der Auffassung der beweisbelasteten Partei selbstverständlich erhebliches Gewicht beimessen kann, da diese im Falle des Misslingens ja auch die Kosten tragen muss.

4. Urkundenvorlage

Die §§ 422 und 423 ZPO knüpfen die prozessuale Vorlegungspflicht des Gegners einmal an materiellrechtliche Herausgabe- oder Offenlegungspflichten und zum anderen - unabhängig von materiellrechtlichen Herausgabe- und Vorlegungspflichten - an die Tatsache, dass der Gegner die Urkunde im laufenden Prozess selbst in Bezug genommen hat. Umstritten ist, ob der Gegner auch über die in den §§ 422 und 423 ZPO normierten Fälle hinaus zur Urkundenedition verpflichtet ist.

Materiellrechtliche Herausgabe- und Einsichtsrechte bestehen überall dort, wo der Gegner dem Beweisführer gegenüber auskunfts- und rechenschaftspflichtig ist (§§ 259 bis 261 BGB). Eine allgemeine Aufklärungspflicht ist dem materiellen Recht unbekannt (BGHZ 74, 379; Stürner, S. 317 ff.). Grundlage für eine derartige Verpflichtung können aber sein ein entsprechender Auskunftsvertrag, eine ausdrückliche gesetzliche Regelung im Rahmen vertraglicher oder gesetzlicher Schuldverhältnisse (z.B. §§ 402, 666 BGB) oder der Grundsatz von Treu und Glauben, aus dem die Rechtsprechung eine Pflicht zur Auskunft begründet, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. BGHZ 81, 21, 24). Auch aus dem Bundesdatenschutzgesetz können sich Auskunftsansprüche ergeben (BGH NJW 1981, 1738 - dazu Simon/Taeger, JuS 1983, 96 ff.; BGH NJW 1984, 1886 und 1887). Für die Verpflichtung zur Vorlegung von Urkunden besonders wichtig ist § 810 BGB.

§ 810 BGB gibt jedem, der ein rechtliches Interesse daran hat, eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde einzusehen, ein Recht dazu, "wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler gepflogen worden sind". Die Feststellung des rechtlichen Interesses bereitet bei Urkunden, zu denen ein dem § 424 ZPO genügender Vorlegungsantrag vorliegt, regelmäßig keine Schwierigkeiten. Die Errichtung im Interesse des Anspruchstellers bedeutet, dass die Urkunde vom Aussteller auch dazu bestimmt sein muss, dem Anspruchsteller gegebenenfalls als Beweismittel zu dienen oder doch seine rechtlichen Interessen zu fördern (vgl. BGH WM 1971, 565, 566). Das ist für Operations- und Krankenunterlagen inzwischen anerkannt (BGHZ 72, 132, 136 ff.), wenn es nicht um subjektive Eindrücke des Arztes (BGHZ 85, 327) oder um Unterlagen über psychiatrische Behandlungen geht (BGHZ 85, 339). Bei der Beurkundung eines Rechtsverhältnisses muss nicht der Urkundenbesitzer der Partner des Rechtsverhältnisses sein. Hinsichtlich der Verhandlungsdokumente macht die Rechtsprechung eine Ausnahme bei Notizen für private Zwecke (RG 152, 213, 217).

Insgesamt verfährt die Rechtsprechung bei der Annahme materiellrechtlicher Auskunftspflichten außerordentlich großzügig. Dennoch stellt sich die Frage, ob es - abgesehen von der Bezugnahmeregelung des § 423 ZPO - nicht eine allgemeine, über die materiellrechtlichen Verpflichtungen hinausgehende, prozessuale Urkundeneditionspflicht gibt. Diese Frage ist für das geltende Recht spätestens seit der Neufassung der §§ 142 und 143 ZPO zu bejahen.

5. Duldung des Augenscheins

Sehr unvollkommen war die Frage geregelt, wer in welchem Umfang den richterlichen Augenschein ermöglichen und gegebenenfalls auch Untersuchungen an sich oder seinen Sachen dulden muss und welche Konsequenzen sich im Weigerungsfalle ergeben. Eine ausdrückliche Regelung enthielt das Gesetz nur für Untersuchungen zur Feststellung der Abstammung, die - unabhängig von der Parteistellung - ein jeder dulden musste und muss und die bei wiederholter unberechtigter Verweigerung auch unmittelbar erzwungen werden können (§ 372a ZPO). Im Übrigen schwieg das Gesetz. Das hat sich mit der Neufassung des § 144 ZPO geändert. Hier ist nun eine Verpflichtung zur Duldung des Augenscheins für die Parteien und - im Rahmen der Zeugnispflicht - auch für Dritte festgeschrieben.

Praktisch relevant wird die Pflicht der Parteien allerdings nur für die nicht mit dem Beweisrisiko belastete Partei, da die beweisbelastete Partei sich durch die Weigerung, an der Aufklärung der von ihr zu beweisenden Sachverhalte mitzuwirken, keinen Vorteil verschaffen kann. Sie ist mit dem Beweismittel für die Instanz ausgeschlossen (§ 230 ZPO) und läuft Gefahr, den Prozess wegen Beweisfälligkeit zu verlieren. Die nicht mit dem Beweisrisiko belastete Partei dürfte sich indessen gefahrlos zu ihrem Vorteil verschweigen und verweigern, wenn es die allgemeine Mitwirkungspflicht nicht gäbe, die im Rahmen des Augenscheinsbeweises in die Pflicht mündet, den richterlichen Augenschein und Untersuchungen von Personen und Gegenständen zu dulden.

Der Umfang der Pflicht wird vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt. Namentlich dort, wo der Augenschein oder die Untersuchung Eingriffe in Rechts- oder Personengüter des Betroffenen mit sich bringt, muss deren Geeignetheit und Erforderlichkeit zur Sachaufklärung und die Proportionalität des Aufklärungsziels zum beeinträchtigten Rechts- oder Personengut feststehen, um den Betroffenen in Pflicht nehmen zu können. Die Verweigerung trotz bestehender Pflicht wird am besten im Rahmen der Beweiswürdigung oder auch durch die Annahme von Beweisfiktionen sanktioniert. Für den unmittelbaren Zwang fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Seine Anordnung verstieße auch angesichts des gegebenen, weniger belastenden Reaktionspotentials gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

6. Wahrheitspflicht und Geständnis

Die §§ 288 bis 290 ZPO regeln das Geständnisrecht in einer für sich betrachtet einfachen Weise. Die nicht beweisbelastete Partei kann Behauptungen über singuläre Begebenheiten durch Erklärung gegenüber dem Gericht mit der Folge zugestehen, dass die zugestandene Behauptung keines Beweises bedarf und dem Urteil zugrunde zu legen ist, wenn nicht das Geständnis widerrufen wird und die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. Den Parteien des Zivilprozesses wird hier ganz offensichtlich ein Verfügungsrecht über die Sachverhaltsprämisse der nachgesuchten Entscheidung eingeräumt und mit ihm erlaubt, auch unzutreffende Behauptungen mit für das Gericht bindender Wirkung festzulegen. Klarheit und Eindeutigkeit der Regelung gehen indessen verloren, wenn man sie nicht mehr für sich betrachtet, sondern im Zusammenhang einerseits mit der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO und andererseits mit der Anhörung (§ 141 ZPO) und Vernehmung (insbesondere § 448 ZPO) der Partei und der freien Verhandlungswürdigung (§ 286 ZPO) durch das Gericht zu sehen versucht. Dann zeigen sich Wertungswidersprüche im vom Gesetzgeber Gesagten, die sich bedauerlicherweise auch nicht durch einen Rekurs auf das vom Gesetzgeber Gewollte ausräumen lassen. In einer solchen Situation ist man gezwungen, im unsicheren Grundlagen- und Prinzipienbereich bis hin zu den Prozesszwecken nach Lösungen für die (geforderte) Ausräumung der Wertungswidersprüche zu suchen. Da nimmt es nicht wunder, dass die Ergebnisse solcher Entdeckungsfahrten höchst unterschiedlich ausfallen.

Im Grundsätzlichen können zwei Lager unterschieden werden. Das eine umfasst alle diejenigen, die den Parteien echte Dispositionsmöglichkeiten über tatsächliche Behauptungen prinzipiell absprechen (Bernhardt, JZ 1963, 245 ff.; Häsemeyer, ZZP 85 (1972), 222 ff., Orfanides, S. 92 ff.; Eike Schmidt, Die Verhandlungsmaxime als Methodenproblem, DuR 1984, 24 ff.; Einl. AK-ZPO RN 10, 43 ff., 72; vor § 138 RN 13; § 138 RN 64 ff.). Das andere eint zunächst nur die Tatsache, dass man Dispositionsmöglichkeiten über tatsächliche Behauptungen überhaupt zulässt. Umfang und Grenzen einer solchen Dispositionsmöglichkeit sind indessen umstritten. Man bestimmt sie etwa nach materiellrechtlichen Verfügungsmöglichkeiten (Grunsky, Grundlagen, § 20), weitergehenden prozessualen und tatsächlichen Verfügungsmöglichkeiten ohne Rechtszwang zur Rückgängigmachung (Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 1970 S. 134 ff.) oder tatsächlichen Verfügungsmöglichkeiten im Rahmen des ordre public ohne Beeinträchtigung Dritter (Würthwein, S. 48 ff. und 98 ff.; wohl auch Brehm, S. 21 ff.). Bisweilen nimmt man auch die Behauptung über offenkundige Tatsachen (§ 291 ZPO) aus dem Geständnisrecht heraus und lehnt die Bindung an zugestandene Behauptungen ab, die offenkundig falsch oder unmöglich sind (Stein/Jonas/Leipold § 288 RN 21, 22; T/P § 288 Anm. 3 b bb).

Die Rechtsprechung des BGH hat zu der grundsätzlichen Frage, ob es sich bei dem Geständnis um eine Wissenserklärung (dann kein Dispositionsrecht) oder um eine Wollenserklärung (dann Dispositionsrecht) handelt, unterschiedlich Stellung bezogen. In BGHZ 37,154 wird das alte Verständnis von § 288 ZPO als Folge der Verfügungsmacht der Parteien aufgegeben und § 290 ZPO als Sanktion für eine Wahrheitspflichtverletzung angesehen. In BGH LM Nr. 3 zu § 288 wird dagegen das Geständnis ausdrücklich als Wollenserklärung betrachtet und in BGH VersR 1970, 826, 827 differenziert: Wollenserklärung für Tatsachen außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der gestehenden Partei, Wissenserklärung, wenn "das Geständnis eine Tatsache betrifft, die sich im Bereich der erklärenden Partei selbst abgespielt haben muss und von der allein sie sichere Kenntnis haben kann". Offenkundig unwahren Geständnissen spricht der BGH die Bindungswirkung ab (a.a.O. und NJW 1979, 2089).

Wer in dem Wirrwarr von Meinungen Stellung beziehen will, stößt nach sorgfältiger Sondierung des Für und Wider letztendlich auf folgende Frage: Soll den Parteien, die über die Folgen ihres Tuns hinreichend aufgeklärt sind (§ 139 ZPO), eine offene Disposition über die Sachverhältsprämisse ("Wir wissen nicht, ob A oder Nicht-A. Es soll auf der Grundlage von A entschieden werden" oder "Wir wissen, dass Nicht-A, wollen aber, dass auf der Grundlage von A entschieden wird") gestattet sein, wenn die Entscheidung Drittinteressen nicht berührt, nicht gegen den ordre public verstößt und das Vollstreckungsergebnis auch freiwillig herbeigeführt werden könnte, ohne dass die Rechtsordnung die Rückgängigmachung anordnete? - Einer der engagiertesten Vertreter der Wahrheitspflicht scheint die Frage zu bejahen (F. v. Hippel, S. 64). Das Nein fällt darum nicht leicht. Immerhin lassen sich Fallkonstellationen denken, in denen das prozessuale Verfügungspotential (Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich) dem Interesse der Parteien an der Entscheidung einer bestimmten Frage, die gerade den Konflikt der Parteien ausmacht, nicht gerecht wird (vgl. Würthwein, S. 40 ff.; Brehm, S. 32 ff.).

Dem Hinweis der einen, die Bewährung der Rechtsordnung sei nur auf der Grundlage der Wahrheit denkbar (Bernhardt, JZ 1963, 245 ff.), lässt sich da leicht mit dem Argument begegnen, dass nur auf der Grundlage der Unwahrheit die Bereinigung des konkreten Konflikts erfolgen könne, der zum Rechtsstreit Anlass gegeben habe (Würthwein, S. 52 f.). Und soweit hier noch ein offener Konflikt besteht, verfängt auch kaum der Hinweis, dass die Einrichtung des Justizapparates zu teuer sei, um fiktiven Streitigkeiten Raum zu geben (Weyers, in FS Esser 1975 S. 202). Ausschlaggebend für das Nein ist am Ende einerseits die Schwierigkeit, in einem konkreten Fall die vielfältigen Voraussetzungen, die in der Frage anklingen, mit hinreichender Sicherheit festzustellen, andererseits die Möglichkeit, das Schiedsgerichtsverfahren zu wählen, wenn die Parteien von den staatlichen Gerichten eine Antwort auf ihren Konflikt nicht bekommen können, weil nach dem, was wirklich geschehen ist, ein Konflikt aus Rechtsgründen verneint wird (Verweis auf das Schiedsgerichtsverfahren schon bei Pollak, Gerichtliches Geständnis im Zivilprozeß, 1893 S. 82).

Mit der Versagung der Dispositionsmöglichkeit über tatsächliche Behauptungen ist das Geständnisrecht weitgehend obsolet. Äußerungen der Parteien zum tatsächlichen Geschehen sollte das Gericht unter Abbau der jetzt noch bestehenden Schranken für die Parteivernehmung und unter Verschmelzung von Parteianhörung und Parteivernehmung im Rahmen des § 286 ZPO frei würdigen (Polyzogopoulos, Parteianhörung und Parteivernehmung in ihrem gegenseitigen Verhältnis, 1976, S. 123 ff.). Dass dabei übereinstimmenden Erklärungen der Parteien erhebliches Gewicht zukommt, liegt schon wegen des im Normalfall vorliegenden Interessenwiderstreits auf der Hand. Besondere Regeln für ein Geständnis erübrigen sich insoweit. Sie könnten allenfalls für den Fall in Betracht kommen, dass man sich mit Behauptungen über weder der einen noch der anderen Seite zugängliche, schwer beweisbare Sachverhalte konfrontiert sieht und keine Beweislastentscheidung gegen die ursprünglich mit dem Beweise Belasteten wünscht. Gibt man dem Geständnis die Kraft einer Vermutung (§ 292 ZPO), so ist allen Bedürfnissen Rechnung getragen und eine beschränkte Dispositionsmöglichkeit zugelassen, die nicht mit anderen Vorschriften der ZPO in einem Wertungswiderspruch steht.