. [1] Dokumentiert in Wieacker, Ausgewählte Schriften, Band 2, Theorie des Rechts und der Rechtsgewinnung, 1983 (herausgegeben von Dieter Simon). Alle Seitenangaben zu Beiträgen von Wieacker beziehen sich im folgenden auf diesen Band.
[2] Die in dem Beitrag “Über strengere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung” von Wieacker sogenannten strengeren Verfahren - Deduktion aus Regeln und Reduktion auf Ziele (Zwecke), S. 104 ff. - sind allerdings eine Teilmenge jener Verfahren, die im folgenden als Bindung sichernde Verfahren analysiert werden. Wieacker weist auch der Auslegung einen Platz zwischen strengen und unstrengen Verfahren zu, S. 109 ff.
[3] “[D]iese Bindung reicht jedenfalls so weit, als der Kern dieser Vorschriften einem vernünftigen Zweifel an seiner Auslegung nicht unterliegt” (S. 117). “Die schlichte Subsumption bleibt im Kernfeld des unzweifelhaften Gesetzestextes das angemessene, vom ursprünglichen Sinn der Gewaltenteilung und des Begründungszwangs ... gemeinte Verfahren. Sie ist zugleich das einzige strenge und ableitende Verfahren, das sich in der heutigen Rechtsfindung erhalten hat” (S. 120).
[4] Wobei nicht die Grenzen gemeint sind, jenseits derer Gesetzesbindung schon mangels Möglichkeit ausscheidet, sondern die Grenzen, die einer an sich möglichen Bindung aus übergeordneten Rechtssätzen und -prinzipien des Naturrechts gesetzt werden: Grenzen nicht empirisch, sondern normativ verstanden. Siehe Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, S. 41 ff. sowie Rechtsprechung und Sittengesetz, S. 17 ff.
[5] Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 195 ff.
[6] Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, S. 58 ff.; Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, S. 81 ff.; Vom Nutzen und Nachteil des Szientismus in der Rechtswissenschaft, S. 121 ff.
[7] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982; jetzt auch Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988.
[8] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982.
[9] Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978; dens., Theorie der Grundrechte, 1985; Kuhlen, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, 1977; Rödig, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973.
[10] Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 395 ff. und die Wieacker-Zitate oben in Fußnote 3.
[11] Einführend dazu Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, 1980, Kapitel 3 bis 5.
[12] Das ist der einzige Zweck der Verwendung der Symbolsprache! Die Sachprobleme ändern sich dadurch nicht. Insbesondere sind Begründungsverfahren ohne Eigenwertung nicht davon abhängig, daß man eine Symbolsprache verwendet.
[13] Dies ist allein der Forderung nach deduktiv gültiger Argumentation geschuldet. Eine Antwort auf das erkenntnistheoretische Problem der Ableitung (besser: Begründung) des Sollens aus dem Sein (besser: normativer Sätze mit ausschließlich empirischen Verfahren) ist damit nicht gegeben.
[14] Bei Bydlinski ist die Entscheidung nicht verdeckt, sondern wird offen in einem dem relativen Rang der juristischen Methoden gewidmeten Kapitel erörtert, Methodenlehre, S. 553 ff.; teilweise geändert in “Recht, Methode und Jurisprudenz”, Würzburger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Heft 7, 1988, S. 32 ff.
[15] Nicht unbedingt in ausschließender aber doch in Rangordnungskonkurrenz.
[16] Hier verstanden als Zusammenfassung der rechtsethischen Grundsätze der Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit.
[17] Vgl. dazu die gegenüber dem hier Vorgestellten vollständigere Explikation der Prämissen des deduktiven Hauptschemas bei H.J. Koch, Deduktive Entscheidungsbegründung, in diesem Bande, sub) 5 c.
[18] Die Explikation dessen, was die Verfahrensordnungen verlangen, kann allerdings wieder die Frage nach der Gesetzesbindung aufwerfen. Zur Zivilprozeßrordnung vgl. AK-ZPO/Rüßmann (Alternativkommentar), 1987, § 286 Rdnrn. 14 ff.
[19] Vgl. dazu die Bemerkungen bei H.J. Koch, Deduktive Entscheidungsbegründung, in diesem Bande, sub) 3 a aa.
[20] Es kommen nur Zwecke (Ziele) in Betracht.
[21] Vgl. Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 17, 2 c.
[22] Im Bereich sprachlicher Operationen verbleibende Bedeutungsfeststellungen für das GESAGTE, an die Arbeit des Historikers oder auch Zeitbeobachters erinnernde Willensfeststellungen und Verknüpfung des festgestellten Willens mit der vorgeschlagenen Auslegungshypothese für das GEWOLLTE, Auszeichnung der Rechtsidee verpflichteter Zwecke und Verknüpfung der so ausgezeichneten Zwecke mit der vorgeschlagenen Auslegungshypothese (oder auch der unmittelbare Zugriff auf das gerechte Ergebnis) für das VERNÜNFTIGE.
[23] Methodenlehre, S. 318 ff.; Recht, Methode und Jurisprudenz, S. 32 ff.
[24] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 17, 2 c.
[25] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, §§ 24, 25.
[26] Vgl. dazu Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, passim; Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, 1983, S. 37 ff.. Ob es nur um Auslegung geht, möchte ich noch offen lassen. Die Korrektur teleologischer Fehlleistungen kann den Rahmen der Auslegung sprengen. Genaueres dazu ließe sich aber erst sagen, wenn eine Verständigung darüber herbeigeführt wäre, was unter Auslegung zu verstehen sei. Davon sind wir weit entfernt, wenn auch der Vorschlag von Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983, S. 310, den möglichen Wortsinn zur Grenze der Auslegung, nicht der Rechtsanwendung, zu machen, Gefolgschaft bis zum Bundesverfassungsgericht findet. Vgl. zu den Schwierigkeiten, die Grenze des möglichen Wortsinns für die unterschiedlichen Arten semantischer Spielräume zu bestimmen, Herberger/Koch, JuS 1978, 810, 813 f.
[27] Dazu die immer wieder aufrüttelnde Dokumentation von Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Taschenbuchausgabe 1973.
[28] Zweifel an der Haltbarkeit gehen auf Diskussionen mit meinem Saarbrücker Kollegen Günther Jahr zurück, dem ich an dieser Stelle für viele Anregungen danken möchte.
[29] Das gilt jedenfalls dann, wenn man für die Ermittlung des GESAGTEN den entstehungszeitlichen Sprachgebrauch des Gesetzgebers für maßgeblich erklärt, so schon Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 18, 1 a. Mit dem in der objektiven Auslegungstheorie favorisierten geltungszeitlichen Sprachgebrauch des Rechtsanwenders sieht das anders aus. Hier wird das Tor zur “unbegrenzten Auslegung” aufgestoßen, deren Fluten alle Bindungsdämme einreißen, wenn überdies “Zwecke des Gesetzes” zur “Richtschnur” erhoben werden. Bei Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 305, kommt die Gleichwertigkeit der Bindungspole in einer einheitlichen Argumentationslastregel zum Ausdruck: "Argumente, die eine Bindung an den Wortlaut des Gesetzes oder den Willen des historischen Gesetzgebers zum Ausdruck bringen, gehen anderen Argumenten vor, es sei denn, es lassen sich vernünftige Gründe dafür anführen, den anderen Argumenten den Vorrang einzuräumen."
[30] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 23, 1.
[31] Dazu Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 21, 1.
[32] Die Aufgabe, Auslegungen von Rechtsfortbildungen zu unterscheiden, bliebe - schon im Interesse der Methodenehrlichkeit - auch dann noch. Von ihr hinge aber die Frage nach Ziel und Rangfolge für die Regelauszeichnung im Nebenschema nicht mehr ab. Überdies könnte mit der Rangfolgeentscheidung für den Vorrang des GEWOLLTEN die Abgrenzungsaufgabe leichter werden. Grenze der Auslegung wäre dann nicht mehr der noch mögliche Wortsinn, sondern der dem Gesetzgeber zurechenbare Wortsinn.
[33] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 17, 2 c, S. 182.
[34] Das sind Fehlleistungen, die nicht auf sprachlichen Irrtümern, sondern auf Fehleinschätzungen empirischer Zusammenhänge zwischen vorgestellten Zielen und verwirklichter Regelung beruhen. Wenn solche Fehlleistungen korrigiert werden sollen, betritt man auch im Rahmen des subjektiven Modells das Feld der Rechtsfortbildung. Auslegung bezieht sich in diesem Modell auf das, was der Gesetzgeber sagen wollte. Die Korrektur sprachlicher Fehlleistungen ist noch Auslegung. Hat der Gesetzgeber allerdings eine Regel in Geltung gesetzt, d.h. mit der Regel das gesagt, was er sagen wollte, und verfehlt diese Regel das dem Gesetzgeber vorschwebende Ziel oder schießt sie über das Ziel hinaus, sind zielgeleitete Korrekturen nicht Auslegung, sondern gesetzesergänzende Rechtsfortbildung.
[35] Vgl. dazu im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen Rüßmann, Die “ergänzende Auslegung” Allgemeiner Geschäftsbedingungen, BB 1987, 843.
[36] Der noch mögliche Wortsinn im heutigen Sprachverständnis verfehlt das Anliegen des Gesetzesbindungspostulats.
[37] Mit ihr setzt sich leicht die Vernunft des Rechtsanwenders an die Stelle des Gebots des Gesetzgebers.
[38] Nimmt man die Gegenanzeichen ernst, schwindet das Gefährliche an der Supposition.
[39] Die staatlichen Teilgewalten als Adressaten des Gesetzesbindungspostulats benötigen keinen und genießen auch keinen Vertrauensschutz in die Erklärungen des Gesetzgebers. Ihnen wären deshalb die Anstrengungen zur Ermittlung des GEWOLLTEN zuzumuten.
[40] Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 553 ff.
[41] A.a.O., S. 394 ff.
[42] Hierin liegt eine Absage an eine Regel, die Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 306, für den juristischen Diskurs wie folgt formuliert: “Alle Argumente der zu den canones der Auslegung zu rechnenden Form, die möglicherweise vorgebracht werden könnten, sind zu berücksichtigen.”
[43] Im Hinblick auf präjudizielle Festlegungen so jetzt auch Bydlinski, Recht, Methode und Jurisprudenz, S. 34 ff.
[44] Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970; Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968. Zu beiden sehr kritisch Horst Zimmermann, Rechtsanwendung als Rechtsfortbildung, 1977.
[45] E. v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, 2. Aufl. 1974, S. 209 ff.
[46] Vgl. zur Bedeutung von “Bedeutung” Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, § 16.
[47] Der Bezug auf eine Sprechergruppe macht eine Entscheidung darüber erforderlich, welche Sprechergruppe maßgeblich ist. Dazu gibt es kein für alle Gesetze verbindliches Einheitskonzept. Vielmehr muß nach den vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten Adressaten differenziert werden. Das können einmal Laien und ein anderes Mal (juristische) Fachleute sein. Das BGB ist sicher nicht für den Laien geschrieben. Vgl. zur Differenzierung der Adressatenkreise auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 437 ff.
[48] Diese Frage verweist auf den Kontext als möglichen Bestimmungsgrund für die Bedeutung eines Ausdrucks. Das Verfahren kann deshalb noch der Sprachanalyse zugerechnet werden.
[49] Zur Struktur der wissenschaftlichen Erklärung im H-O-Schema vgl. Koch/Rüßmann, Juristische Begründunglehre, § 28. Eine erheblich verfeinerte Strukturanalyse findet man bei Wolfgang Stegmüller, Erklärung, Begründung, Kausalität, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Bd. I, 2. Auflage 1983, Kapitel XI.
[50] Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 18, 2 b, S. 216. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 297, präsentiert das nämliche Schema.
[51] .
[52] Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 268.
[53] Alexy hat in der Diskussion geltend gemacht, das ursprüngliche Schema habe immer schon als enthymematisch angenommen werden müssen. Es müsse relativ zu einer Theorie des praktischen Syllogismus verstanden werden, in der die von mir formulierten Einwände aufgehoben wären. Sollte dem so sein, darf die folgende Rekonstruktion als Teilexplikation der Theorie des praktischen Syllogismus gelesen werden.
[54] Erklärung, Begründung, Kausalität, S. 583 ff.
[55] Mi ist hinreichende Bedingung für Z.
[56] Mi besteht aus S und T und U.
[57] Mi ist hinreichende und notwendige Bedingung für Z.
[58] Möglicherweise ist auch diese Ebene noch nicht fein genug, weil wir immer noch in einer qualitativen Sprechweise verharren und die Probleme möglicherweise quantitative Analysen verlangen. Im letzteren Fall müßten wir wohl auf Wahrscheinlichkeitsanalysen zurückgreifen. Schon die Rekonstruktion auf der Bedingungsebene ist jedoch gegenüber den bisher vorliegenden Versuchen eine erhebliche Verfeinerung.
[59] Verbindungen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt auch Bydlinski her, Methodenlehre, S. 330.
[60] Hier steht (2) für sämtliche Realisierungsmöglichkeiten von Z, (7) dafür, daß S nicht anderwärts verboten ist.
[61] Vgl. umfassend zu den Grundrechten als Prinzipien Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, zur Notwendigkeit der Bildung von Vorrangregeln Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 10, 3 und § 20.
[62] § 43, 3 (S. 369).
[63] Recht und Rationalität, 1984.
[64] JZ 1982, 265 ff. und 714 ff.
[65] Vgl. auch Hoerster, Individuelle Interessen und Rechtsbegründung, in: G. Pasternack (Hrsg.), Theorie und Empirie, S. 293 ff.