Professor Dr. Helmut Rüßmann

Rechtskraft, Konfusion und Gesamtschuldausgleich - BAG NJW 1986, 3104*

Erstveröffentlichung in: JuS 1988, 182 bis 187


I. Sachverhalt

Der Kläger macht gegen die Beklagte eine nach Entstehungsgrund und Höhe unstreitige Lohn- und Urlaubsgeldforderung von DM 4.643,- geltend. Die Beklagte wehrt sich dagegen mit Schadensersatzforderungen aus folgendem Sachverhalt.

Der Kläger war bei ihr als Gipsergeselle beschäftigt. Zusammen mit zwei weiteren Arbeitnehmern führte er Naßputzarbeiten an einer Baustelle D durch. Dabei sollen die drei Arbeitnehmer es trotz wiederholter Aufforderungen absichtlich unterlassen haben, die Holzfensterelemente des Neubaus mit Folie abzudecken. Das habe zu erheblichen Verschmutzungen geführt. Aus deren Beseitigung sei der Beklagten gegen den Kläger als Gesamtschuldner mit den beiden anderen Arbeitnehmern ein Schadensersatzanspruch über DM 16.000,- erwachsen. Darüber hinaus sei dem Bauherrn D gegenüber dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von DM 5.000,- entstanden, den D an die Beklagte abgetreten habe. Mit beiden Forderungen rechnet die Beklagte auf. Vorangegangen war dem folgendes Verfahren.

Vor dem Arbeitsgericht hatte die Beklagte Klagabweisung beantragt und Widerklage auf Zahlung von DM 16.000,- für den Fall erhoben, daß ihre Aufrechnung nicht durchgreife. Sie hatte überdies erklärt, mit der abgetretenen Forderung wolle sie nur aufrechnen, nicht auch die Widerklage begründen. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt und wies die Widerklage mit der Begründung ab, die Beklagte habe eine tarifvertragliche Ausschlußfrist für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs versäumt. Mit ihrer Berufung wandte sich die Beklagte nur gegen ihre Verurteilung zur Zahlung. Sie allein ist auch Gegenstand des Revisionsverfahrens.

II. Die Entscheidung des BAG

Das BAG beläßt es bei der Verurteilung der Beklagten. Es verneint die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche, ohne die Ansprüche in allen ihren Voraussetzungen zu prüfen. Daran glaubt es, durch die Rechtskraftwirkung des die Widerklage abweisenden Urteils des Arbeitsgerichts gehindert zu sein.

1. Der Aufrechnungsanspruch aus eigenem Recht

Bei dem Aufrechnungsanspruch aus eigenem Recht handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch aus Schlechterfüllung des Arbeitsvertrages. Dessen Schuldner sind der Kläger und die nicht am Prozeß beteiligten beiden Arbeitnehmer als Gesamtschuldner. Soweit dieser Anspruch den Kläger betrifft, war er auch Gegenstand der Widerklage. Über sie liegt eine formell rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts vor. Die legt nach Auffassung des BAG für die Parteien und das Gericht bindend fest, daß der gesamte Anspruch über DM 16.000,- im Zeitpunkt der Aufrechnung nicht mehr bestanden habe, weil die Beklagte seine schriftliche Geltendmachung innerhalb der zweimonatigen Ausschlußfrist nach § 16 Abs. 1 BRTV-Bau versäumt habe. Einwände der Beklagten, daß das Arbeitsgericht gar nicht über die gesamte Forderung von DM 16.000,- entschieden oder aber die ihm durch § 308 ZPO gesetzten Grenzen überschritten habe, weist das BAG als unrichtig bzw. unbeachtlich zurück.

2. Der Aufrechnungsanspruch aus abgeleitetem Recht

Beim Aufrechnungsanspruch aus abgeleitetem Recht liegt die Sache ein wenig komplizierter. Es geht um einen Schadensersatzanspruch des Bauherrn, für den als Gesamtschuldner die Beklagte aus Schlechterfüllung des Bauvertrages und die für die Beklagte tätigen Arbeitnehmer mit dem Kläger aus unerlaubter Handlung einzustehen haben. Das BAG unterscheidet zwei Sachverhaltsvarianten [1].

a) Sachverhaltsvariante 1 (Befriedigung)

Bei der ersten nimmt es an, daß die Beklagte die Schadensersatzforderung des Bauherrn erfüllt habe. Der Beklagten könnte dann nach § 426 Abs. 1 BGB ein Ausgleichsanspruch gegen die anderen Gesamtschuldner erwachsen sein, in dessen Umfang sie nach § 426 Abs. 2 BGB die Schadensersatzforderung des Bauherrn gegen die anderen Gesamtschuldner erworben hätte. Das BAG meint aber, daß es nach der rechtskräftigen Abweisung der Widerklage wegen Versäumung der Ausschlußfrist feststehe, daß die Beklagte keinen Ausgleichsanspruch habe.

b) Sachverhaltsvariante 2 (Konfusion durch Abtretung)

Bei der zweiten Sachverhaltsvariante geht es um die Situation, die im Ausgangssachverhalt geschildert worden ist. Die Beklagte hat sich die Forderung des Bauherrn abtreten lassen (§ 398 BGB). Aber auch das hilft ihr nach Auffassung des BAG nicht. Zwar bringe die Vereinigung der Schuldner- und Gläubigerstellung die Forderung nicht gegenüber den anderen Gesamtschuldnern zum Erlöschen (§ 425 Abs. 2 BGB); der neue Gläubiger müsse sich aber eine Kürzung dieser Forderung um seinen eigenen Ausgleichsbeitrag als Gesamtschuldner gefallen lassen. Er erhalte mithin die Forderung nur in dem Umfang, wie ihm Rechte gegenüber den anderen Gesamtschuldnern zustünden. Der Kläger aber schulde der Beklagten keinen Ausgleich. Das stehe nach der Abweisung der Widerklage rechtskräftig fest.

III. Kritik: Die objektiven Grenzen der Rechtskraft

Bei der Analyse der vorgestellten Entscheidung muß man sich zunächst fragen, ob das BAG die objektiven Grenzen der Rechtskraft zutreffend bestimmt hat. Formell rechtskräftig war allein die Entscheidung über die Widerklage. Sie wirkt nach § 322 Abs. 1 ZPO materielle Rechtskraft in dem Umfang, in dem über den erhobenen Anspruch entschieden ist. Damit sind zwei Problemkreise angesprochen, die beide Anlaß zu einer kritischen Beleuchtung der Entscheidung geben. Der eine betrifft die Frage, ob das Arbeitsgericht in der Widerklageentscheidung sachlich überhaupt über den gesamten Anspruch von DM 16.000,- und nicht nur über einen Teilbetrag entschieden hat. Für den gar nicht oder sachlich nicht entschiedenen Teil könnte seine Entscheidung keine Rechtskraft in dem vom BAG angenommenen Sinne wirken [2]. Der andere betrifft die Frage, welche Elemente im Rahmen des sachlich beschiedenen Anspruchs der Rechtskraft fähig sind. Wir wenden uns zunächst der zweiten Frage zu.

1. Zur Rechtskraft der Entscheidungsgründe

Wird eine Klage formell rechtskräftig abgewiesen, steht nach der Entscheidung des Gesetzgebers in § 322 ZPO nur fest, daß der mit der Klage erhobene Anspruch nicht besteht. Warum der erhobene Anspruch nicht besteht, ob etwa eine anpsruchsbegründende Tatsache nicht festgestellt werden konnte, ein präjudizielles Recht verneint werden mußte, ein Gegenrecht (Einwendung oder Einrede) des Gegners zur Geltung kam, das alles nimmt grundsätzlich nicht an der rechtskräftigen Feststellung teil [3]. In Rechtskraft erwächst der Entscheidungssatz und nicht die zu seiner Begründung angeführten Elemente. Es hat den Anschein, als sei sich das BAG dieser Grenzen der Rechtskraft nicht bewußt gewesen. Erwähnt werden sie jedenfalls mit keinem Wort.

a) Der Aufrechnungsanspruch aus eigenem Recht

Schon zum Aufrechnungsanspruch aus eigenem Recht heißt es: “Im Zeitpunkt der Aufrechnung bestand der Anspruch jedoch nicht mehr. Er war dadurch, daß die Beklagte die zweimonatige Ausschlußfrist für seine schriftliche Geltendmachung nach § 16 Abs. 1 BRTV-Bau versäumt hatte, erloschen. Das steht zwischen den Parteien rechtskräftig fest.” Machen wir mit der Trennung von rechtskraftfähigem Entscheidungssatz und nicht rechtskraftfähigen Entscheidungselementen ernst, dann steht rechtskräftig nur fest, daß die Beklagte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht über die Widerklage nicht den Anspruch gegen den Kläger hatte, den sie mit der Widerklage geltend machte. Darin wäre weder eine Feststellung über das Nichtbestehen der Forderung zum Zeitpunkt der Aufrechnung - er lag vor der mündlichen Verhandlung - noch über die Versäumung der Ausschlußfrist enthalten. Benötigte das BAG diese zusätzlichen Feststellungen, um der eigenen Prüfung der zur Aufrechnung gestellten Forderung enthoben zu sein? Hätte es sich nicht damit begnügen können, daß jedenfalls im Zeitpunkt seiner Entscheidung das Nichtbestehen des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs feststand?

Betrachten wir zunächst den Fall, in dem die letzte Frage ohne Zweifel zu bejahen ist: Jemand rechnet mit einer Forderung auf, nachdem diese rechtskräftig abgewiesen worden ist. Hier greift die rechtskräftige Feststellung des Nichtbestehens einer (erneuten) Prüfung der Aufrechnungsforderung in einem späteren Verfahren vor. Das ist indessen nicht unser Fall. Die Beklagte hatte die Aufrechnung erklärt, bevor über die Widerklage entschieden worden ist. Prüfen muß das Gericht, ob im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung die zur Aufrechnung gestellte Forderung bestand (§ 389). Feststellungen über das Nichtbestehen der Forderung zu einem späteren Zeitpunkt können demgegenüber nicht vorgreiflich sein. Das Nichtbestehen hätte ja auch eine Folge gerade der Aufrechnung sein können. Aus diesem Grunde benötigte das BAG die Feststellung, daß auch im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht bestand. Diese Feststellung hätte es bei einer rigorosen Trennung von rechtskraftfähigem Entscheidungssatz und nicht rechtskraftfähigen Entscheidungselementen selbst treffen müssen und nicht als Bestandteil der rechtskräftigen Bindung dem die Widerklage abweisenden Urteil des Arbeitsgerichts entnehmen dürfen. Die Frage bleibt, ob man eine derart rigorose Trennung befürworten soll.

Die Frage wird durchaus kontrovers beurteilt. Vornehmlich im Hinblick auf die Überwindung der Rechtskraftsperre durch neue Tatsachen glaubt man, nicht auf eine Heranziehung der Entscheidungsgründe zur Bestimmung der Grenzen der Rechtskraft verzichten zu können [4]. Neue Tatsachen sollen die Rechtskraft nur dann überwinden können, wenn sie eine abweichende Beurteilung in den auf der alten Tatsachengrundlage tragenden Elementen der Entscheidungsbegründung erfordern. Das ist allerdings nicht das Problem in unserem Fall. Die Beklagte will nicht einen rechtskräftig abgewiesenen Anspruch mit der Begründung zur Aufrechnung stellen, nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hätten sich tatsächliche Veränderungen ergeben, die eine vom Arbeitsgericht abweichende Beurteilung erforderten. Sie kann vielmehr geltend machen, daß die Entscheidung des Arbeitsgerichts keine bindende Feststellung zum Nichtbestehen des Anspruchs vor der letzten mündlichen Verhandlung enthält. Wer dem entgegentritt, muß die Bindung auf eine Rechtsbeziehung erstrecken, die zwar auch aus der Begründung für den Entscheidungssatz folgt, die aber nicht mit dem Entscheidungssatz zum Ausdruck gebracht wird.

Auch dafür macht sich ein Teil der Literatur stark [5]. Er hat allerdings erhebliche Probleme, seine Entscheidung mit der Grundentscheidung des Gesetzgebers und der Tatsache in Einklang zu bringen, daß die kunstvoll aufgebauten Bindungsgebäude wie Kartenhäuser zusammenfallen, wenn Teilklagen erhoben und beschieden werden [6].

Rückhalt für seine vor diesem Hintergrund kühne und sicherlich größeren Begründungsaufwand fordernde Entscheidung findet das BAG möglicherweise in der Rechtsprechung des BGH. Der war einmal mit der Frage konfrontiert worden, ob die rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs in einem Schadensersatzprozeß wegen Verletzung des vertraglichen Unterlassungsanspruchs Bindung ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses entfalte [7]. Der BGH hat die Frage verneint und sich genötigt gesehen, die vertragliche Unterlassungspflicht erneut festzustellen [8]. Aber ganz frei von Sünde ist er dabei nicht geblieben. Die Feststellungswirkung soll immerhin bis zur Klagerhebung und lediglich nicht darüber hinaus zurückreichen [9]. Begründet wird das mit Erwägungen aus der Natur des Unterlassungsanspruchs und der Tatsache, daß der Kläger mit der Klagerhebung zum Ausdruck bringe, daß er von nun an die Störungen nicht weiter hinnehmen wolle. Das sei der dem Gericht unterbreitete Anspruch, über den nach § 322 ZPO rechtskräftig entschieden werde [10]. Einen in die Vergangenheit reichenden Unterlassungsanspruch unterbreite der Kläger dem Gericht nicht.

Damit mag man begründen, warum die Feststellungswirkung nicht über den Zeitpunkt der Klagerhebung hinaus in die Vergangenheit reicht. Die eigentlich zu erwartende Begründung, warum überhaupt eine Rückwirkung in die Vergangenheit möglich sein soll, ist damit nicht gegeben. Mit der Besonderheit des Unterlassungsanspruchs läßt sie sich auch nicht geben. Der Kläger zeigt mit jeder Leistungsklage, sei sie auf ein Tun oder ein Unterlassen gerichtet, daß er den geltend gemachten Anspruch mindestens vom Zeitpunkt der Klagerhebung an für begründet hält. Von diesem Zeitpunkt an stellt er ihn zur Entscheidung des Gerichts. Auch ein positives Tun kann nicht für die Vergangenheit verlangt werden. Das sagt aber nichts darüber, ob die Entscheidung über den Anspruch eine Feststellung auch über das Bestehen oder Nichtbestehen im Zeitpunkt der Klagerhebung enthält. Entschieden wird nämlich nach der Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Und da kann es durchaus sein, daß wegen Veränderungen im Laufe des Prozesses das stattgebende Urteil eine bei Klagerhebung unbegründete Klage und das abweisende Urteil eine bei Klagerhebung begründete Klage betrifft. Das gilt gleichermaßen für Klagen, die auf ein Unterlassen, wie für Klagen, die auf ein positives Tun gerichtet sind. Wenn man sich überhaupt auf eine Rückwirkung der rechtskräftigen Feststellung einläßt, dann kann das nur dadurch geschehen, daß man Begründungselemente für das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs an der Rechtskraft teilhaben läßt. Das ist ein Ergebnis, dem der erklärte Wille des Gesetzgebers entgegensteht [11]. Sind die Parteien an einer weitergehenden Bindung interessiert, so müssen und können sie das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruchs auch schon vor der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO machen.

Man mag es als unwirtschaftlich und im Hinblick auf etwa divergierende Beurteilungen wenig befriedigend ansehen, wenn dasselbe oder ein anderes Gericht Fragen ein weiteres Mal prüfen muß, die schon einmal geprüft worden sind. Ein Grund, die vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen der Rechtskraft zu verschieben, liegt darin nicht. Die Frage nach der Versäumung der Ausschlußfrist hätte auch für den mit der Widerklage rechtskräftig abgewiesenen Anspruch noch einmal geprüft werden müssen, weil das Nichtbestehen eines Anspruchs zu einem Zeitpunkt nicht identisch ist mit dem Nichtbestehen dieses Anspruchs zu einem anderen Zeitpunkt. Liegt dieser andere Zeitpunkt vor dem für die Rechtskraft maßgeblichen Zeitpunkt, ist der unterlegene Teil nicht daran gehindert, mit alten Tatsachen eine Beurteilung anzustreben, die der in den Gründen der rechtskräftigen Entscheidung enthaltenen Beurteilung widerspricht [12].

b) Der Aufrechnungsanspruch aus abgeleitetem Recht

Mochte die Bindung an die Entscheidung über den Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht noch eine Stütze in der vom BAG nicht bemühten Rechtslehre finden. Die Bindung auch für den Anspruch aus abgeleitetem Recht sprengt alles, was die Rechtskraft der Widerklageentscheidung zu leisten vermag. Es geht bei diesem Anspruch um den im Umfang des Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs.1 BGB kraft Gesetzes (§ 426 Abs. 2 BGB) oder durch rechtsgeschäftliche Abtretung (§ 398 BGB) erworbenen Schadensersatzanspruch des Bauherrn D gegen den Kläger und seine Arbeitskollegen. Dieser Anspruch war nicht Gegenstand der Widerklage. Das hat auch das BAG nicht angenommen. Es hat nur gemeint, den Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht feststellen zu können, der eine Voraussetzung für den gesetzlichen Forderungsübergang ist und der den rechtsgeschäftlichen Forderungsübergang insoweit begrenzt, als kein Ausgleich verlangt werden kann.

Aber der Ausgleichsanspruch war ebenfalls nicht Gegenstand der Widerklage, mochte er auch in demselben Sachverhalt wurzeln wie der Widerklageanspruch. Aus diesem Grunde mußte der Anspruch in seinen einzelnen Voraussetzungen geprüft werden. Bei der Prüfung konnte man auf die Frage stoßen, ob der Anspruch wegen Versäumung der Ausschlußfrist in § 16 Abs. 1 BRTV-Bau erloschen war. Das machte die Beantwortung von zwei Fragen erforderlich: 1. ob der Anspruch der Regelung in § 16 Abs. 1 BRTV-Bau unterfiel und 2. ob die Ausschlußfrist verstrichen war. Mit der ersten Frage konnte sich das die Widerklage abweisende Urteil nicht befassen, weil ihm ein Ausgleichsanspruch aus Gesamtschuld nicht unterbreitet war. Mit der zweiten Frage hat es sich zwar im Hinblick auf einen anderen Anspruch befaßt und das Verstreichen der Ausschlußfrist bejaht. Das aber ist eine Feststellung, die so wenig der Rechtskraft fähig ist wie der Irrtum oder die Täuschung im Rahmen einer mit einer Anfechtung begründeten Klagabweisung [13].

2. Der (äußere) Umfang der (sachlichen) Widerklageentscheidung

Den Zweifeln hinsichtlich der Rechtskraft der Entscheidungsgründe gesellen sich erhebliche Bedenken darüber zu, ob, wie das BAG annimmt, wirklich eine Sachentscheidung über die gesamte Forderung von DM 16.000,- rechtskräftig geworden ist. Die Beklagte hatte ja gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt, darin zwar nicht die Abweisung der Widerklage angegriffen, aber doch den Angriff gegen ihre Verurteilung zur Zahlung offensichtlich auf die Aufrechnung auch mit der Schadensersatzforderung aus eigenem Recht gestützt. Ist damit nicht die zur Aufrechnung gestellte Forderung wenigstens in dieser Höhe zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht und der Rechtskraftwirkung der Widerklageabweisung entzogen worden? Jedenfalls entsprach das der Absicht der Beklagten. Auch das Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht hatte die Sache so gesehen und den zur Aufrechnung gestellten Anspruch völlig eigenständig geprüft. Allerdings mag die Sicht des Landesarbeitsgerichts falsch gewesen sein und auch die Beklagte untaugliche Verfahrensschritte ergriffen haben, um zu verhindern, daß die Widerklageentscheidung Rechtskraftwirkungen über die gesamte Forderung von DM 16.000,- entfaltet. Entscheidend ist insoweit allein, was das Arbeitsgericht in der Widerklage entschieden hat [14].

Wir dürfen auch ohne Kenntnis der Entscheidung im einzelnen vermuten, daß der Tenor der Entscheidung schlicht lautet: “Die Widerklage wird abgewiesen”, und daß in den Entscheidungsgründen zweimal zur Aufrechnungsforderung aus eigenem Recht der Beklagten Stellung genommen wird. Das erste Mal bei der Prüfung, ob die Klageforderung durch Aufrechnung erloschen ist; das zweite Mal bei der Prüfung, ob die Widerklage begründet ist. Beidemal dürfte die Begründung schlicht gelautet haben, daß die Ausschlußfrist nach § 16 Abs. 1 BRTV-Bau versäumt worden sei. Wie verhalten sich die beiden Entscheidungsteile zueinander? Zwei Möglichkeiten kommen in Betracht. Bei der einen findet die Anpassung auf der Antragsebene statt mit der Folge, daß der Widerklageantrag und mit ihm die Entscheidung so gedeutet wird, daß nur noch der Teil zur Widerklageentscheidung steht, der nach der Aufrechnung verbleibt. Den Weg mochte das BAG nicht gehen. Es nimmt vielmehr an, daß die Widerklage im vollen Anspruchsumfang zu bescheiden war und auch beschieden worden ist. Folgen wir ihm, so bleibt noch die Form der Anpassung auf der Ebene der Entscheidungsgründe.

Bei der Entscheidung über die Widerklage lag schon eine rechtskraftfähige Entscheidung über einen Teil des mit der Widerklage erhobenen Anspruchs vor (§ 322 Abs. 2 ZPO). Die Widerklage war ja nur für den Fall erhoben worden, daß die Aufrechnung keinen Erfolg haben sollte. Die Aufrechnung hatte keinen Erfolg, weil das Arbeitsgericht das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Forderung verneinte. In Höhe der Klagforderung gab es deshalb eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Widerklageforderung. Von der durfte das Arbeitsgericht wegen der innerprozessualen Bindungswirkung (§ 318 ZPO) nicht abweichen. Macht man mit der Parallele von innerprozessualer Bindungswirkung und Rechtskraftwirkung [15] ernst, stand der Widerklage insoweit das Entscheidungsverbot des ne bis in idem entgegen. Die Widerklage war zum Teil unzulässig und zum Teil unbegründet.

Nichts hätte das BAG daran gehindert, die Gesamtabweisung der Widerklage durch das Arbeitsgericht so zu deuten und entsprechend zu teilen. Dann wäre die Abweisung in Höhe der Klagforderung eine Prozeßabweisung gewesen, weil insoweit schon über die Widerklageforderung entschieden war. Die Rechtskraft dieser Prozeßabweisung hätte selbstverständlich der Prüfung der Aufrechnungsforderung im Rechtsmittelzug gegen die Verurteilung aus der Klage nicht entgegen gestanden. Diese Deutung hätte dem BAG auch gut angestanden. Sie hätte den Vorstellungen aller Verfahrensbeteiligten entsprochen und den Beklagten nicht auch noch dafür bestraft, daß er von der Verfolgung der Widerklage Abstand nahm, um sich ganz auf das Ziel der Klagabweisung zu konzentrieren. Ein oberstes Bundesgericht sollte seine den Instanzgerichten und den Parteien möglicherweise überlegenen Fähigkeiten nicht nutzen, um Stolperdrähte zu ziehen, sondern um den Weg zu vernünftigen Interessenverfolgungen zu weisen. Dem ist das BAG nicht gerecht geworden.

IV. Der Lösungsweg

Bei der Entwicklung der ohne eine Rechtskraftbindung gebotenen Lösung soll nur noch die Aufrechnung mit der Forderung aus übergegangenem Recht untersucht werden. Sie wirft interessante Fragen aus dem Bereich des Ausgleichs unter Gesamtschuldnern auf. Wie das BAG wollen wir zwei Sachverhaltsvarianten unterscheiden. Bei der einen ist der Schadensersatzanspruch des Bauherrn durch die Beklagte erfüllt worden. Bei der anderen hat sich die Beklagte den Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen sich und die anderen Gesamtschuldner abtreten lassen.

1. Sachverhaltsvariante 1

Im Falle der Erfüllung sind die Rechtsfolgen durch die §§ 422, 426 BGB vorgezeichnet. Soweit der leistende Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu den anderen Gesamtschuldnern einen Anteil an der Schuld endgültig zu tragen hat, erlischt die Forderung jetzt und für immer. Soweit er indessen von den anderen Schuldnern Ausgleich verlangen kann, geht die Forderung, auf die er geleistet hat, auf ihn über (§ 426 Abs. 2). Mehrere Ausgleichspflichtige haften ihm grundsätzlich nicht als Gesamtschuldner, sondern als Teilschuldner in Höhe des von jedem endgültig zu tragenden Anteils an der Gesamtschuld. Für die Höhe des von jedem zu tragenden Anteils ordnet § 426 Abs. 1 eine Verpflichtung zu gleichen Anteilen an, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Die Soweit-Regelung öffnet das Tor für alle möglichen Verteilungen, deren Gründe man in gesetzlichen Wertungen, vertraglichen Absprachen, richterrechtlichen Risikoabgrenzungen und dergleichen mehr finden kann [16]. Der vorliegende Fall hätte dazu geradezu plastischen Anschauungsunterricht bieten können, wenn das BAG sich nicht durch die Rechtskraft der Widerklageentscheidung daran gehindert gesehen hätte, einen Ausgleichsbeitrag des Klägers anzuerkennen: auf der einen Seite die in § 840 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Wertung, den im Hintergrund waltenden Geschäftsherrn gegenüber den Hand anlegenden Gehilfen zu privilegieren, auf der anderen Seite die in den Grundsätzen der Rechtsprechung zur gefahren- und schadensgeneigten Arbeit genau gegenläufige Tendenz und schließlich, soweit ein Anteil bei den Hand anlegenden Gehilfen bleibt, die Aufteilung dieses Anteils nach den jeweiligen Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen entsprechend § 254 BGB.

a) Ausgleichsanspruch und Ausschlußregelung

Den eigenen Schadensersatzanspruch der Beklagten hatten die Instanzgerichte daran scheitern lassen, daß die in § 16 Abs. 1 BRTV-Bau vorgesehene Ausschlußfrist versäumt worden war. Der Fristbeginn war dabei auf den Tag der Mängelanzeige durch den Architekten des Bauherrn festgesetzt worden. Das BAG hält auch den Ausgleichsanspruch aus dem Gesamtschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern für von der Ausschlußfristregelung erfaßt. Das mag angehen. Wenn man aber die Ausschlußfristregelung auf den Ausgleichsanspruch aus dem Gesamtschuldverhältnis erstreckt, ist damit noch lange nicht entschieden, von welchem Zeitpunkt an für diesen Anspruch die Ausschlußfrist zu laufen beginnt. Obwohl das Ausgleichsschuldverhältnis unter den Gesamtschuldnern mit dem Entstehen der Gesamtschuld nach außen beginnt [17], sprechen die besseren Gründe dafür, die Ausschlußfrist erst von dem Zeitpunkt an laufen zu lassen, von dem an der Arbeitgeber einen Ausgleichsanspruch in Geld bekommt: mit der Leistung an den Gläubiger. Vorher mußten auch die Arbeitnehmer gewärtigen, von dem Gläubiger in Anspruch genommen zu werden, ohne sich ihm gegenüber auf Fristen aus Tarifverträgen berufen zu können. Dann wären sie auf die Geltendmachung des internen Ausgleichs angewiesen gewesen und hätten den Anspruch gegen den Arbeitgeber sicherlich nicht damit begründen können, daß dieser die Frist für die Geltendmachung seines Ausgleichsanspruchs versäumt habe. Sie wären auf die von der Ausschlußfrist unabhängige Verteilung der Anteile nach § 426 BGB verwiesen gewesen und hätten womöglich wegen § 840 Abs. 2 BGB den Schaden allein tragen müssen. Danach hätte es der Gläubiger in der Hand gehabt, durch die Auswahl eines Gesamtschuldners zugleich die Verteilung im Innenverhältnis festzulegen. Das aber widerspricht der Ausgleichsanordnung des Gesetzgebers [18]. Sie wird nur gewahrt, wenn man die Ausschlußfrist von der Leistung an laufen läßt.

b) Die Anteilsverteilung nach § 426 Abs. 1 BGB

Der mitgeteilte Sachverhalt gibt nicht genügend her, um die Verteilung an dieser Stelle vorzunehmen. Einige Merkpunkte mögen jedoch die Richtung weisen.

Das Verteilungsprinzip in § 840 Abs. 2 BGB wird durch die Grundsätze der Risokoverteilung bei gefahrengeneigter Tätigkeit überlagert [19]. Wenn es zutreffen sollte, daß der Kläger und seine Arbeitskollegen sich über wiederholte ausdrückliche Weisungen der Beklagten hinweggesetzt und dadurch den Schaden verursacht haben, führen diese Grundsätze allerdings nicht zu einer Freistellung dieser Arbeitnehmer von Schadensersatzansprüchen. Das Verteilungsprinzip des § 840 Abs. 2 tritt wieder in sein Recht. Die Beklagte ist im Innenverhältnis zu den anderen Gesamtschuldnern, ihren Arbeitern, von jeder Haftung frei. Das wirft eine weitere Frage auf. Gilt auch jetzt noch der pro-rata-Ausgleich, oder kann der im Innenverhältnis völlig freizustellende Gesamtschuldner einen jeden Ausgleichspflichtigen auf das Ganze in Anspruch nehmen?

c) Der Gesamtschuldregreß des freizustellenden Gesamtschuldners

Die Rechtsprechung nimmt eine gesamtschuldnerische Ausgleichsverpflichtung an, wenn der Ausgleichsberechtigte intern völlig von der Beteiligung an der Schuld freizustellen ist [20]. Große Teile der Literatur versagen der Rechtsprechung die Gefolgschaft und wollen es immer bei dem pro-rata-Ausgleich belassen [21]. Für die Auffassung der Rechtsprechung läßt sich anführen, daß ein Gesamtschuldner, der im Innenverhältnis völlig von der Beteiligung an der Schuld freizustellen ist, offenbar eine Sonderstellung vor den anderen Gesamtschuldnern einnimmt. Fraglich ist allein, ob man diese Sonderstellung so verstärken soll, daß man den freizustellenden Gesamtschuldner (fast) auf eine Ebene mit dem Gläubiger stellt. Die Privilegierung des Gläubigers besteht u.a. darin, daß er vom Insolvenzrisiko einzelner Gesamtschuldner befreit ist. Für die Beteiligten an der Gesamtschuldnergemeinschaft trifft das Gesetz in § 426 Abs. 1 Satz 2 BGB eine scheinbar andere Entscheidung. Gesamtschuldner sollen das Insolvenzrisiko eines oder mehrerer von ihnen unter sich verteilen. Da das allerdings wiederum nach Maßgabe der überhaupt zu tragenden Anteile vor sich geht, ist der im Innenverhältnis völlig freizustellende Gesamtschuldner so lange von dieser Regelung unberührt, wie noch ein solventer Gesamtschuldner mit Ausgleichsbelastung existiert. Der haftet ihm dann schon kraft Gesetzes auf das Volle. Erst wenn die ausgleichsbelasteten Gesamtschuldner allesamt insolvent sind und lediglich ein weiterer nicht ausgleichsbelasteter Gesamtschuldner vorhanden sein sollte, taucht die Frage nach einer Beteiligung auch der im Innenverhältnis völlig freizustellenden Gesamtschuldner am Insolvenzrisiko aller ausgleichsbelasteten Gesamtschuldner auf. Das geschieht unabhängig davon, ob man dem leistenden, im Innenverhältnis völlig freizustellenden Gesamtschuldner gegen die ausgleichsbelasteten Gesamtschuldner einen Regreßanpruch pro rata oder im Gesamtschuldgewande gibt. Wenn man aber mit dem Gesamtschuldprivileg für den freizustellenden Gesamtschuldner gegenüber den ausgleichsbelasteten Schuldnern einerseits der Sonderstellung des freizustellenden Gesamtschuldners Rechnung tragen kann und andererseits keine Entscheidung des Gesetzgebers hintergeht, sollte man es bei der Privilegierung des völlig freizustellenden Gesamtschuldners durch die Rechtsprechung belassen.

d) Ergebnis

Als Ergebnis dürfen wir deshalb für die Sachverhaltsvariante 1 festhalten: Wenn die Beklagte im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern keinen Ausgleichsanteil zu tragen hat, kann sie gegenüber dem Kläger auf vollem Ausgleich ohne Rücksicht auf die Anteile der anderen Arbeitnehmer bestehen. Das hätte ausgereicht, um die Klage durch Aufrechnung zu Fall zu bringen. Muß sie dagegen auch selber einen wie immer bemessenen Anteil an der Gesamtschuld übernehmen, dann kann sie gegenüber dem Kläger nur noch dessen Anteil geltend machen. Das hätte nicht mehr ausgereicht, um die Klage vollständig zu Fall zu bringen.

2. Sachverhaltsvariante 2

In dieser Sachverhaltsvariante hat die Beklagte nicht als Gesamtschuldnerin auf die Forderung des Bauherrn geleistet, sondern sich dessen Forderung abtreten lassen. Da das vermutlich nicht ohne eine Gegenleistung abgegangen sein und die Gegenleistung die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes erreicht haben wird, fragt man sich nach dem Grund für dieses Vorgehen. Der könnte in einer gegenüber der Leistungsvariante verbesserten Stellung des Abtretungsempfängers zu den anderen Gesamtschuldnern liegen. Das Gesetz betrachtet die Vereinigung der Forderung mit der Schuld nicht als Erfüllung nach § 422 BGB mit den Folgen des § 426 BGB. Es läßt der Konfusion in § 425 BGB eine eigene Behandlung zuteil werden. Danach behält der “Schuldner-Gläubiger” den Anspruch gegen die anderen Schuldner, die nun ihm statt dem früheren Gläubiger als Gesamtschuldner einstehen müssen. Die Folgen des § 426 BGB - Abzug des Eigenanteils und pro-rata-Haftung der anderen Gesamtschuldner - scheinen vermieden.

a) Abzug des Eigenanteils

Der Eindruck täuscht, was den Eigenanteil anlangt. Es herrscht Einigkeit darüber, daß der neue Gläubiger den auf ihn selbst entfallenden Anteil an der Gesamtschuld abziehen muß. Da § 426 BGB insoweit nicht zur Begründung herhalten kann, stützt man das Ergebnis in der Regel mit dem Arglisteinwand, nach dem niemand etwas verlangen kann, was er sofort wieder zurückgeben müßte [22]. Dem Gesetzgeber erschien diese Lösung so selbstverständlich, daß in den Vorarbeiten zum BGB eine Bestimmung, die das ausdrücklich festschrieb, als überflüssig gestrichen wurde [23]. Auf diese Weise erreicht man eine dem § 426 entsprechende Lösung. Fraglich ist allein. ob die Entsprechung so weit geht, daß man die pro-rata-Haftung des § 426 BGB gleich mitübernimmt. Dazu gibt es keine Stellungnahme des Gesetzgebers.

b) Pro-rata-Haftung der übrigen Gesamtschuldner

Die pro-rata-Haftung der übrigen Gesamtschuldner ist die eigentlich spannende Frage. BGH und BAG haben zu ihr in dieser Konstellation noch nicht Stellung genommen [24]. Die von Selb [25] für die ablehnende Haltung des BGH angeführte Entscheidung [26] betrifft zwar auch einen Streit um Gesamtschuld- versus pro-rata-Haftung. Dieser Streit wird indessen im Personengesellschaftsrecht im Hinblick auf solche Forderungen ausgetragen, die ein Gesellschafter unabhängig von seinen gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen gegen die Gesellschaft erwirbt (im vom BGH entschiedenen Fall: Mietforderungen aus der Vermietung von Räumen an die Gesellschaft). Für solche Forderungen sollen nach Abzug des auf den Gesellschaftergläubiger entfallenden Verlustanteils die übrigen Gesellschafter als Gesamtschuldner und nicht nur in Höhe ihres jeweiligen Verlustanteils haften. Erwirbt dagegen ein Gesellschafter eine Forderung aus der Befriedigung eines Gesellschaftsgläugibers, dann haften ihm die anderen Gesellschafter lediglich pro rata [27]. Wie der BGH die unserem Fall vergleichbare Konstellation des rechtsgeschäftlichen Erwerbs einer Forderung gegen die Gesellschaft durch einen Gesellschafter, der die Forderung auch hätte befriedigen können, bescheiden würde, ist noch offen. Wir müssen deshalb das Problem im Rahmen der allgemeinen Gesamtschuldregelung von Grund auf angehen.

Die Literatur zeigt eine deutliche Tendenz zur pro-rata-Haftung [28]. In der Kommentarliteratur bequemt sich allein Selb zu einem Begründungs(halb)satz: der eigene Ausgleichsbeitrag des die Forderung erwerbenden Gesamtschuldners bestehe auch in der Mitübernahme des Liquiditätsrisikos. Diese Begründung trägt indessen nicht. Denn am Liquiditätsrisiko ist der “Schuldner-Gläubiger” auch dann beteiligt, wenn ihm die anderen Schuldner als Gesamtschuldner haften. Für den dann in Anspruch genommenen Schuldner entstehen Ausgleichsforderungen nach § 426 BGB. Trifft er in seinem Ausgleichsbemühen auf einen insolventen Schuldner, darf er die daraus erwachsenden Belastungen nach § 426 Abs. 1 Satz 2 BGB auf alle anderen Gesamtschuldner einschließlich des “Schuldner-Gläubigers” verteilen. Dessen Beteiligung am Liquiditätsrisiko ist damit sichergestellt. Es sind andere Umstände, die den Gesamtschuldrückgriff gegenüber dem Teilschuldrückgriff vorteilhaft erscheinen lassen. Stolterfoht nennt die folgenden:

“Bei nur teilschuldnerischem Rückgriff können z.B. mehrere Rechtsordnungen maßgeblich oder einzelne Rückgriffsschuldner im Ausland zu verklagen sein. Unterschiedliche inländische Gerichtsstände zwingen den Rückgriffsberechtigten unter Umständen, vor mehreren Gerichten gegen die einzelnen Rückgriffsschuldner vorzugehen, was nicht nur erhebliche zusätzliche Mühen macht, sondern wegen der Streitwertabhängigkeit der Kosten auch das Kostenrisiko erhöht. Zudem haften mehrere Teilschuldner auch für die Gerichtskosten jeweils nur selbst, während nach § 100 Abs. 4 S. 1 ZPO Gesamtschuldner auch die Gerichtskosten gesamtschuldnerisch zu tragen haben. Fällt der Gläubiger also bei der Zwangsvollstreckung gegen einen Teilschuldner aus, so kann er zwar im Wege einer “zweiten Ausgleichung” den nicht zu erlangenden Betrag der Hauptsumme pro rata nachfordern; die Prozeßkosten kann er hingegen nicht anteilig umlegen. Weiter läßt sich denken, daß eine Rechtsschutzversicherung nur gegenüber einem Rückgriffsschuldner eintrittspflichtig ist. Und schließlich sei etwa auf die Fälle hingewiesen, in denen eine nicht mehr feststellbare Zahl von Schädigern beteiligt war und ein teilschuldnerischer Rückgriff den Zahlenden zwingt, die Beteiligung aller anderen Mitschädiger und deren Tatbeitrag zu beweisen, was vor allem bei Demonstrationsschäden relevant wird” (S. 241).

Wer dem “Schuldner-Gläubiger” im Falle der Vereinigung von Schuld und Forderung diese Vorteile versagen will, muß Gründe anführen, die es rechtfertigen, den “Rückgriff” in den Konfusionsfällen anders zu gestalten, als es das vom Gesetzgeber durch § 425 Abs. 2 BGB Gesagte gebietet [29]. Für die Anrechnung des Eigenanteils mochte man auf das vom Gesetzgeber Gewollte zurückgreifen [30]. Für den pro-rata-Ausgleich steht diese Legitimation nicht zur Verfügung [31]. Es gibt auch kein Prinzip, daß den pro-rata-Ausgleich in allen Fällen der Konfusion geböte. Warum soll dem Gesamtschuldner, der den Gläubiger beerbt, nicht auch das Gesamtschuldprivileg gegen die anderen Gesamtschuldner zufließen? Gegen eine Inanspruchnahme durch den Erblasser auf das Ganze hätten sich die andern doch auch nicht wehren können. Die Entscheidung kann deshalb nur lauten, die Rechtslage nach der Gesetzeslage zu beurteilen, wenn nicht besondere Gründe eine Abweichung gebieten. Das von Walter [32] angeführte Ziel der Vermeidung eines Regreßkarussels gibt keinen solchen Grund ab. Anders sieht es dagegen mit dem Umgehungsgedanken aus [33]. Er sichert gesetzliche Zielvorstellungen vor der Aushöhlung durch willentliche Manipulationen und führt so zu teleologischen Erweiterungen des Anwendungsbereichs von Normen, die an sich nicht anwendbar sind. Für den Fall der Leistung eines Gesamtschuldners auf die Gesamtschuldforderung hat der Gesetzgeber in § 426 BGB den pro-rata-Ausgleich vorgesehen. “Leistet” der Gesamtschuldner dadurch, daß er dem Gläubiger die Forderung abkauft, wechselt er nur das rechtliche Gewand für den wirtschaftlich identischen Vorgang. Mit der Zurücknahme der gesetzlichen Regelung für die Konfusion qua Reduktion in diesem Fall und der Erstreckung des § 426 BGB qua Analogie auf diesen Fall bewahren wir in legitimer Weise ein gesetzliches Ziel vor seiner Aushöhlung.

c) Ergebnis

Die Sachverhaltsvariante 2 führt zu demselben Ergebnis wie die Sachverhaltsvariante 1.