Prof. Dr. Helmut Rüßmann

Normtatsachen - Ein vorläufiger Überblick*

* Erstveröffentlichung in KritV 1991, 402 bis 415


Die Bedeutung von Normtatsachen für den verfahrensrechtlichen Teil des Generalthemas “Sozialschutz- und Steuerungsfunktionen des Privatrechts in der Risikogesellschaft” liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Das mag seinen Grund darin finden, daß nicht recht klar ist, was man eigentlich unter Normtatsachen [1] zu verstehen hat. Könnte man sich mit den Veranstaltern des Symposions über die Bedeutungsregeln verständigen, wäre sicherlich die Vermutung gerechtfertigt, daß sie ihrerseits vermuten, die so verstandenen Normtatsachen spielten gerade für das Thema des Symposions eine besondere Rolle, weil die Implementierung der Sozialschutz- und Steuerungsfunktionen des Privatrechts in der Risikogesellschaft in erheblichem Maße auf die Verwaltung von Normtatsachen verweise. Wesen und Begriff oder weniger prätentiös die Bedeutungsregeln für Normtatsachen scheinen damit vorab auf dem Prüfstand zu stehen. Nach guter analytischer Manier bestellt man zunächst das logisch-semantische Feld, klärt Begriffe, um hernach zur Sache zu reden. Wir werden indessen sehen, daß dieses Verfahren bei den Normtatsachen wenig Ertrag für praktische Lösungsvorschläge verspricht. Deshalb soll in einem weiteren Zugriff nach Funktionen und Zwecken mit Richtung auf den Umgang mit Normtatsachen im gerichtlichen Entscheidungsprozeß gefragt werden, um zu Lösungen vorzustoßen, die unabhängig von den Begriffsbestimmungsversuchen über Normtatsachen sind. Warum - so könnte man sich auch fragen - redet man überhaupt über Normtatsachen?

A. Die (sprachliche) Bedeutung von Normtatsachen

Bei der Suche nach den Verwendungsregeln für Normtatsachen stößt man nirgendwo auf eine präzise Definition dessen, was Normtatsachen ausmacht [2]. Anscheinend haben sie etwas mit Normen zu tun. Zugleich sollen sie aber Tatsachen sein. Das Letztere bedeutet, daß es möglich und ausreichend sein muß, mit empirischen Verfahren an die Ermittlung dieser Tatsachen heranzugehen und Geltungsbehauptungen mit ausschließlich empirischen Angaben zu rechtfertigen. Eine wertende Stellungnahme in dem Sinne, daß der Ermittler oder Verwender seinerseits über Gut und Böse des Ermittelten zu entscheiden hätte, ist kein Element einer Tatsachenermittlung. Zugleich sollen aber die Tatsachenermittlung und der Geltungsnachweis etwas mit Normen zu tun haben, für die wiederum wertende Stellungnahmen jedenfalls der Normsetzer unerläßlich sind. Ein Paradoxon? Nein!

Solche Ermittlungen gibt es in der Tat zuhauf: Man stellt das Verkündungsdatum eines Gesetzes fest. Man nimmt die Ausschußdiskussionen und die parlamentarischen Erörterungen, die zu dem fraglichen Gesetz geführt haben, zur Kenntnis. Man erfährt etwas über die Interpretation, die ein Gericht einem gesetzlichen Ausdruck hat zukommen lassen. Man läßt sich von der Auffassung eines Wissenschaftlers zum Inhalt des Angeordneten überraschen. In allen Punkten geht es um die empirische Feststellung von Sachverhalten, die etwas mit Normen zu tun haben (können) [3]. Um sie lohnten aber kaum ernsthafte Auseinandersetzungen, weil diese Tatsachen zu dem gehören, dessen Einführung, Ermittlung und Prüfung nach dem Grundsatz: “Iura novit curia”, schon immer eine Angelegenheit des Gerichts gewesen ist, für deren Bewältigung die Parteien weder in Pflicht genommen noch zur Kostentragung herangezogen werden können. Mit den Normtatsachen, um deren Behandlung wissenschaftlich und praktisch gestritten wird, muß etwas anderes gemeint sein. Meistens geht es dabei um generelle Informationen über die Welt, die man zu benötigen glaubt, um gerade normativ noch nicht durchstrukturierte Bereiche aus Anlaß konkreter Streitfälle mit handhabbarer Regelungsdichte zu versehen: Es geht um richterliche Rechts(fort)bildung [4].

Ein Definitionsversuch ohne Blick auf die hinter dem Normtatsachenkonzept stehenden Regelungsbedürftigkeiten und Zwecke scheint vergeblich. Die bloße Normbezogenheit einer tatsächlichen Information taugt nicht zur Abgrenzung, weil zu viele singuläre Informationen erfaßt würden, um die man mit Recht kein Aufheben macht. Greift man statt dessen zur Generalität der fraglichen Information, so steht auch hier kein semantisch eindeutiges Abgrenzungskriterium zur Verfügung, weil viele als singuläre Behauptungen gefaßte Informationen theoretische Konzepte generellen Charakters zum Inhalt haben [5] und jede singuläre Information sich als genereller Satz mit Identitätsbehauptung formulieren läßt [6]. Geht man alsdann nicht logisch-semantisch, sondern pragmatisch an die Normtatsachen heran, so müssen wir nach den Sachproblemen fragen, die man mit einem Konzept zu lösen versucht.

B. Zwecke und Aufgaben des Normtatsachenkonzepts

Wir können dem Geheimnis der Normtatsachen auch ohne präzise Definition auf die Spur kommen, wenn wir nach dem Konzept fragen, das hinter dem Wort steht. Zu dem Konzept führen uns vielleicht die verfolgten Zwecke. Bedeutungsregeln festlegen ist ja keine Wahrheitsfrage, sondern eine Zweckmäßigkeitsfrage, so daß die verfolgten Zwecke Auskunft über das Konzept geben können.

Bei den Zwecken stoßen wir nun in der Tat auf einen ziemlich durchgehenden Befund. Die für die Sachverhaltsermittlung geltenden Regeln der Zivilprozeßordnung werden mit Blick auf die Ermittlung von Normtatsachen als unangemessen angesehen. Drei Punkte stehen dabei im Vordergrund:

  1. die Verteilung der Vortrags- und Ermittlungsverantwortung zwischen Parteien und Gericht nach den Grundsätzen der Verhandlungsmaxime [7] (dazu unter C II),
  2. das durch Beweislastregeln festgeschriebene Aufklärungsrisiko [8] (dazu unter D I) und
  3. die Kostenlast für die durch die Tatsachenermittlung anfallenden Kosten [9] (dazu unter C II).

Ein weiterer, in meinen Augen aber nicht allein für die Normtatsachen geltender, Gesichtspunkt ist der der Beurteilungskompetenz für die zu ermittelnden Sachverhalte [10] (dazu unter D II).

Letztlich geht es immer darum, daß Informationen tatsächlicher Natur, Informationen also, die empirische Feststellungen betreffen, in einem Regelungsrahmen bewältigt werden, der von dem abzuweichen scheint, den die Zivilprozeßordnung für “normale” Tatsacheninformationen vorsieht: Vortrags- und (durch die Substantiierungslast bewirkte) Ermittlungsverantwortung der Parteien, Aufklärungsrisiko der beweisbelasteten Partei und Kostenlast der unterliegenden Partei.

C. Modelle der Aufgabenbewältigung

Man kann an verschiedene Modelle denken, mit denen man den Konsequenzen normaler Tatsachenbehandlung ausweichen kann. Das eine Modell wird schon in dem Ausdruck Normtatsachen repräsentiert. In ihm versucht man die Differenzierung von Rechts- und Tatfragen so zu gestalten, daß die Ermittlung von Normtatsachen zu den Rechtsfragen zählt. Nach dieser Zuordnung ergeben sich dann im Hinblick auf die drei genannten Punkte die Folgen, die man für die Beantwortung von Rechtsfragen im allgemeinen akzeptiert: Einführungs- und Ermittlungsverantwortung liegen beim Gericht. Die Frage des Aufklärungsrisikos scheint sich nicht zu stellen [11]. Und die Kosten für die Beantwortung von Rechtsfragen hat der Staat zu tragen.

Das andere Modell hält sich nicht mit der Differenzierung von Rechts- und Tatfragen auf, sondern versteht die juristische Entscheidung als Informationsverarbeitungsmodell und versucht, die zu verarbeitenden (selbstverständlich unter Richtigkeitsanspruch stehenden) Informationen nach dem Kriterium der Zugänglichkeit und Verfügbarkeit einerseits sowie andererseits danach zu differenzieren, ob die Informationen allein für die Entscheidung des individuellen Konflikts benötigt werden oder ob ihnen darüber hinaus eine Bedeutung auch für weitere Konflikte bis hin zu einer allgemeinen Steuerungsfunktion zukommt. Dieses zweite Modell genießt auf dem ersten Blick den Vorzug, nicht mit den Schwierigkeiten der Differenzierung von Rechts- und Tatfragen belastet zu sein.

I. Die Differenzierung von Rechts- und Tatfragen

Das Modell der Differenzierung nach Rechts- und Tatfragen leidet unter verschiedenen Mängeln. Zum einen wird die Grenze durchaus nicht einheitlich gezogen. Sie deckt sich nicht mit der Differenzierung von empirischen Feststellungen und normativen Bewertungen. Sie läßt sich auch nicht an der Differenzierung von Rechtsbegriffen und Tatsachenbegriffen festmachen, sondern kann allein auf der Satzebene im Rahmen eines deduktiven Begründungsschemas rekonstruiert werden [12]. Für eine vernünftige Aufgaben- und Kompetenzverteilung zwischen Parteien und Gericht reicht zum anderen die Rekonstruktion auf der Satzebene nicht aus. Vielmehr muß eine zusätzliche Regel eingeführt werden, die über das Substantiierungsgebot lediglich pragmatische ad hoc-Festlegungen über den ausreichenden Informationsgehalt einer Sachverhaltsbeschreibung ermöglicht.

In meinem Beitrag in der Festschrift zum 100-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät der Keio Universität (Tokyo) heißt es dazu in einem Zwischenergebnis [13]:

Rechtsfragen und Tatfragen lassen sich voneinander abgrenzen, wenn wir die Sätze betrachten, die im Rahmen des deduktiven Hauptschemas die Ableitung des konkreten richterlichen Urteils gestatten. An der Ableitung sind notwendig beteiligt Normsätze einerseits und faktisches Geschehen beschreibende Sätze andererseits. Wenn nicht das faktische Geschehen mit Begriffen beschrieben wird, die auch schon zur Normformulierung verwendet worden sind, sind weiterhin notwendig beteiligt Auslegungssätze (semantische Regeln), welche die Begriffe der Normsätze mit denen der das faktische Geschehen beschreibenden Sätze so verbinden, daß eine Ableitung des konkreten richterlichen Urteils möglich wird. Die Normsätze und die Sätze über die Sprache der Normsätze gehören zur Rechtsfrage. Die das faktische Geschehen beschreibenden Sätze zählen zur Tatfrage.

Für die Abgrenzung von Kompetenzen muß eine zusätzliche Regel eingeführt werden, die das je angerufene Gericht verwaltet. Die Regel verlangt informative Sachverhaltsbeschreibungen. Sie schließt eine Beschreibung mit Begriffen, die auch zur Normsatzformulierung verwendet worden sind, nicht aus. Sie zielt aber gegen solche Sachverhaltsbeschreibungen, die die Rechtsanwendung unkontrollierbar machen, weil sie dem Leser nicht sagen, was eigentlich geschehen ist. Die Regel ist notwendig unbestimmt, weil sie in der jeweiligen Entscheidungssituation ad hoc festgelegt wird.

II. Das Modell der differenzierten Informationsverarbeitung

Auch im zweiten Modell muß es so etwas wie eine pragmatische Substantiierungslastregel geben. Das zweite Modell ist aber nicht mit den weiteren Abgrenzungsfragen belastet. Sein Ausgangspunkt liegt in der Idee, daß sämtliche für die Begründung einer Entscheidung erforderlichen Informationen zutreffen müssen, wobei die Zutreffenskriterien je nach Informationsqualifikation durchaus unterschiedlich sein können. In ihm spielen alsdann lediglich noch zwei Kriterien für die Informationsdifferenzierung eine Rolle. Das eine ist die Zugänglichkeit und Verfügbarkeit einer Information. Dieses Kriterium entscheidet über die Einführungs- und Ermittlungsverantwortung. Das andere Kriterium ist das der Tragweite der Information. Beschränkt sich die Tragweite auf die Entscheidung des individuellen Konflikts oder erfaßt sie auch weitere Konflikte? Dieses Kriterium kann Bedeutung für die Kostenlast haben (Belastung der unterlegenen Partei oder des Staates).

1. Die “Ubiquität” der Kriterien Zugänglichkeit und Tragweite

Beide Kriterien sind unabhängig von den Sozialschutz- und Steuerungsfunktionen des Privatrechts in der Risikogesellschaft. D.h. sie erheischen auch schon Beachtung in heute bekannten Prozeßsituationen und kommen in den Prozeßsituationen, in denen Sozialschutz- und Steuerungsfunktionen des Privatrechts in der Risikogesellschaft zukünftig eine Rolle spielen sollen, allenfalls verstärkt zur Geltung. Wir können durch Beispielsanalysen zu schon heute bekannten Entscheidungssituationen [14] zugleich zeigen, daß mit einem der Differenzierungskriterien dem leidigen Maximenstreit um die für die Tatsachengrundlage gültige Verfahrensmaxime viel von seiner Schärfe genommen werden kann.

a) Beispiel 1: Unangemessene Benachteiligung eines Geschäftspartners

Nehmen wir einmal an, wir träfen in einer Entscheidung auf den Satz: “Die von A verwendeten AGB benachteiligen seinen Geschäftspartner B in einer unangemessenen Weise.” Wenn man nach einer Begründung für diesen Satz verlangt, so kann diese Begründung auf zweierlei abzielen. Es kann einmal nach der Verwendungsregel für “unangemessene Benachteiligung” gefragt sein, und es kann zum anderen das tatsächliche Vorliegen der Merkmale der für richtig befundenen Verwendungsregel geprüft werden. Soweit es um die Verwendungsregel geht, haben wir es mit einem Satz zu tun, der über den konkreten Konflikt zwischen A und B hinaus Geltung beansprucht. Im Modell 1 würde man ihn ohne weiteres dem Rechtsfragenbereich zuordnen. Das bedeutet, daß alle Informationen, die zur Begründung der Verwendungsregel als solcher verlangt werden, Informationen sind, die zum einen in der Feststellungs- und Ermittlungsverantwortung des Gerichts liegen und zum anderen nicht den Parteien, sondern dem Staat finanziell zur Last fallen sollten.

Geht es dagegen um die tatsächliche Feststellung der von der als richtig befundenen Verwendungsregel verlangten Merkmale, dann ist die Tragweite der Feststellungen auf die Lösung des individuellen Konflikts zwischen A und B beschränkt. Dies bedeutet zum einen, daß die Kosten der Ermittlungen den Parteien (genauer der unterlegenen Partei) zur Last fallen und zum anderen, daß eine besondere Verantwortung der Parteien für den Vortrag der tatsächlichen Umstände begründet sein kann.

Die Vortragsverantwortung der Parteien hängt letztendlich davon ab, ob die Parteien einen gegenüber dem Gericht privilegierten Zugang zu den tatsächlichen Informationen haben [15]. Dies gilt etwa für die Beschreibung von Zuständen bei B, auf die die Verwendungsregel abheben könnte. Über diese Zustände weiß B am besten Bescheid. Soweit darüber hinaus aber in der Verwendungsregel für “unangemessene Benachteiligung” eine Verbindung zwischen den von A benutzten AGB und den Zuständen bei B verlangt wird, ist es mit dem privilegierten Zugang des B vorbei. Die Verbindung kann als Kausalverknüpfung gedeutet werden. Für die Überprüfung dieser Kausalverknüpfung ist man auf Informationen angewiesen, die sich der einfachen Beobachtung entziehen. Es sind empirische Gesetzmäßigkeiten, die man heranziehen muß, um eine in der Singularität des Falles verhaftete Sachverhaltsbehauptung zu bestätigen. Das hat Einfluß auf die Vortragslast und die Feststellungsverantwortung. Um das Beweisverfahren einzuleiten, genügt die pauschale Kausalitätsbehauptung. Eine Angabe der sie tragenden Kausalgesetze darf nicht verlangt werden. Feststellungen über ihr Vorliegen sind Aufgabe des Gerichts, das sich zur Bewältigung der Aufgabe der Hilfe von Sachverständigen bedienen kann. Die Kosten des Sachverständigenbeweises fallen allerdings der unterlegenen Partei zur Last, da dieser Beweis keine Informationen zu Tage fördert, die über die Lösung des konkreten Konflikts hinaus von Bedeutung wären.

b) Beispiel 2: Unangemessene Benachteiligung der Geschäftspartner insgesamt

Das mag mit Blick auf die Kosten anders aussehen, wenn wir in einer Entscheidungssituation auf einen Satz von folgender Gestalt treffen: “Die von A verwendeten AGB benachteiligen seine Geschäftspartner in unangemessener Weise.” Hier sind die Wirkungen und/oder Voraussetzungen, die nach der Rechtsregel die unangemessene Benachteiligung begründen sollen, nicht auf die individuellen Verhältnisse einer Streitpartei im Prozeß beschränkt, die Verwendungsgegner der fraglichen AGB geworden ist, sondern sie greifen auf beliebige Verwendungsgegner über. Das macht Feststellungen erforderlich, die in vergleichbarer Weise getroffen werden müßten, wenn der Gesetzgeber darüber entscheiden wollte, ob eine Norm erlassen oder zurückgezogen werden soll. Sicher ließe sich auch hier eine Formulierung finden, die die generellen Wirkungen der Norm in den Wennbestandteil einer Unangemessenheitsregel faßt. Und dennoch geschieht etwas prinzipiell anderes als bei der Begründung des ersten Beispielsatzes.

Das andere liegt in der Begründung eines Unwerturteils über eine Norm für alle Normbetroffenen und nicht nur in der Begründung des Unwerturteils über die Norm aus der Perspektive eines einzelnen Normbetroffenen. Das hat Konsequenzen für die Vortragslast. Denn es gibt kaum noch einen privilegierten Zugang der Parteien zu den Wirkungen der AGB auf die Geschäftspartner des A. Das bedeutet, daß die Ermittlungs- und Feststellungsverantwortung für das Gericht schon mit der Unangemessenheitsbehauptung als solcher beginnt. Da die Informationen überdies zur Beantwortung einer - jedenfalls auf der Verwendungsgegnerseite - fallübergreifenden Frage benötigt werden, muß man auch über die Kostentragungspflicht für die Informationskosten nachdenken. Mag es noch gerechtfertigt sein, den Verwender im Falle des Prozeßverlustes mit den Kosten zu belasten, da es um die Prüfung seiner AGB geht [16], so besteht doch wenig Anlaß, im Falle seiner Niederlage auch den individuellen Verwendungsgegner zu belasten. Die untersuchte Frage ist ja nicht für ihn allein, sondern für die Masse der Verwendungsgegner von Interesse gewesen.

In der vorgeschlagenen Differenzierung wird die Kostenlösung nicht dem geltenden Recht abgewonnen werden können [17]. Sie ist im übrigen bedeutsam nur für die Klärung der Gültigkeit der AGB im Inzidentverfahren mit einem einzelnen Verwendungsgegner. Für die Prüfung im Rahmen einer Verbandsklage ließen sich auch Subventionslösungen für die Verbandstätigkeit denken, die das geltende Kostenrecht unberührt ließen.

c) Beispiel 3: Irreführende Werbung

In einem dritten Beispiel wollen wir den Satz analysieren: “Die von A ausgestrahlte Werbung ist irreführend.” Dieser Satz kann als Begründung für ein Unterlassungsgebot nach § 3 UWG dienen. Seiner Struktur nach enthält er eine einzelfallbezogene Aussage, die unmittelbar einen Begriff verwendet, den auch das Gesetz zur Umschreibung der Tatbestandsmerkmale des Unterlassungsanspruchs benutzt. Verlangt man nach einer Begründung für diesen Satz, so kommen wiederum zwei Begründungsbestandteile zur Überprüfung in Betracht. Einmal mag es um die Bedeutungsmerkmale von irreführend im Kontext des § 3 UWG gehen, zum anderen mag die Erfüllung der Bedeutungsmerkmale im konkreten Fall in Frage stehen. Geht es um die Bedeutungsmerkmale, so ist eine fallübergreifende Frage betroffen mit der Folge, daß Ermittlungsverantwortung und Kostentragung beim Staat liegen. Geht es dagegen um die Erfüllung der Bedeutungsmerkmale im konkreten Fall, stellt sich - jedenfalls bei der Konkurrentenklage - die Frage nach der Kostentragung des Staates nicht, obwohl auch hier nach der Verwendungsregel Feststellungen erforderlich werden können, die die Auswirkungen der Werbung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen zum Inhalt haben und deshalb über die von den Prozeßbeteiligten überschaubaren Verhältnisse hinausgehen. Das hat aber nur Auswirkungen auf die Vortragslast. Ihr genügt die Partei mit der Behauptung der Irreführung und gegebenenfalls der Angabe, welche mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmenden Vorstellungen durch die angegriffene Werbung geweckt werden. Da die Feststellungen aber lediglich für die Entscheidung des konkreten Konflikts benötigt werden, gibt es keinen Grund, die Kostenlast für die erforderlichen Feststellungen von den Parteien zu nehmen.

d) Beispiel 4: Haftungszusammenhang und Unaufmerksamkeit

Zu guter Letzt wollen wir uns mit einem Satz aus einem haftungsrechtlichen Begründungszusammenhang beschäftigen: “Das den B verletzende Verhalten des A beruht auf einer Unaufmerksamkeit des A”. Zur Begründung dieses Satzes erwarten wir Informationen, die den Begriff der Unaufmerksamkeit (Fahrlässigkeit) explizieren und ein Verhalten des A beschreiben, das tatsächlich die Begriffsmerkmale erfüllt. Etwa: Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 1 S. 2 BGB) als Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit der Verletzung bei einem Alternativverhalten, das dem A im Verhältnis zur Schwere der Verletzung zumutbar war. Diese Begriffsfestlegung ist sicherlich von fallübergreifender Bedeutung. Fragt man nach Informationen, die für die Rechtfertigung der Begriffsfestlegung erforderlich sind, dann geht es um Informationen, die das Gericht von sich aus ermitteln muß und mit deren Kosten die Parteien nicht belastet werden dürfen. Betrachten wir aber, wie es nach dieser Begriffsfestlegung erster Stufe weitergehen könnte.

Bei der Vorhersehbarkeit ist eine Entscheidung darüber erforderlich, auf wen es für die Vorhersehbarkeit ankommt: auf den, dem der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht wird, oder auf den Durchschnitt derer, die an einem entsprechenden Verkehrsgeschehen teilnehmen. Die Antwort legt das Gesetz mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nahe. Nicht die Leistungsfähigkeit des einzelnen, sondern die Anforderungen an Jedermann sind entscheidend. Auch diese Festlegung gehört zu den fallübergreifend verwertbaren Begründungsbestandteilen. Sie macht ihrerseits Feststellungen darüber erforderlich, was der durchschnittliche Verkehrsteilnehmer in einer Situation des konkreten Täters vorhergesehen hätte. Das sind nun sicher empirische Feststellungen. Aber auch die sind wiederum von einer Art, die nach Informationen fragt, die das konkrete Fallgeschehen übergreifen, wie bei der Irreführung im Wettbewerbsverfahren, wie bei dem allgemeinen Unangemessenheitsurteil im AGB-Verfahren.

Das Merkmal der Vermeidbarkeit spielt zunächst auch in einer rein empirischen Dimension. Ob eine Verletzung vermeidbar war, ist nämlich davon abhängig, ob 1. dem A in der gegebenen Situation ein Alternativverhalten im Einklang mit den Gesetzen der Natur möglich war und ob 2. bei Verwirklichung des Alternativverhaltens die Verletzung ausgeblieben wäre. Beide Voraussetzungen heben offenbar auf Wissen über empirische Gesetzmäßigkeiten in unserer Welt ab. Auf der letzten Ebene geht es um eine Zumutbarkeitsfrage, die schon um des Gleichbehandlungsgebots Willen fallübergreifende Bedeutung hat. Denn jeder andere in einer vergleichbaren Situation muß mit der nämlichen Beantwortung der Zumutbarkeitsfrage rechnen können. Das belegt auch die sicherlich fallübergreifend gemeinte Formel, die das Abwägungsergebnis durch Gegenüberstellung des Vermeidungsaufwands und des Produkts aus Schadenshöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit zu bestimmen versucht [18].

Fragen wir hier nach der Grenze der Vortragsverantwortung, so ist klar, daß die Behauptung der Unaufmerksamkeit als solche ausreicht, um die weitere Ermittlungs- und Feststellungsverantwortung in die Hände des Gerichts zu legen. Nicht ganz so eindeutig ist die Frage zu beantworten, ob die zur Beantwortung der Fahrlässigkeitsfrage erforderlichen empirischen Erhebungen in ihren Wirkungen auf den konkreten Fall beschränkt sind. Immerhin berichten ja die allgemeinen Medien und noch mehr die Berufsorganisationen über Fahrlässigkeitsfälle. Welches andere Ziel sollten die Berichte haben, als den Verkehrsteilnehmern für die Zukunft zu sagen, daß hier der Standard festgelegt sei, an dem ihr Verhalten gemessen werde? Das sind Wirkungen, die über die konkreten Fall hinausreichen.

Es bietet sich vielleicht eine Differenzierung zwischen den Feststellungen zur Vorhersehbarkeit und denen zur Vermeidbarkeit an. Beide betreffen (auch) allgemeine empirische Gesetzmäßigkeiten. Die Feststellungen zur Vermeidbarkeit scheinen indessen fallbeschränkt, während die Feststellungen zur Vorhersehbarkeit fallübergreifende Informationen zum Inhalt haben.

Daran unterschiedliche Kostenfolgen knüpfen zu wollen, ist womöglich nicht nur traditionellem Verfahrensdenken fremd. Die Informationen dürften sich regelmäßig in einem und demselben Gutachten befinden, dessen Kosten einheitlich aufgeben werden.

2. Zwischenergebnis

Wenn wir unseren vorläufigen Überblick mit einem vorläufigen Facit abschließen, dürfen wir folgendes festhalten:

  1. Wir können im Tatsachenbereich sehr wohl differenzieren zwischen solchen Tatsachen, zu denen die Parteien des Rechtsstreits einen privilegierten Zugang haben und für die aus diesem Grunde eine Vortrags- und Ermittlungsverantwortung der streitbeteiligten Parteien angemessen ist, und solchen Tatsachen, für die das nicht gilt und für deren Einführung und Ermittlung deshalb das Gericht verantwortlich ist. Mit dieser Unterscheidung haben wir zugleich eine Grenze einerseits für den Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß und andererseits für den Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime im Verwaltungsprozeß markiert. Denn auch in den Verfahren mit Untersuchungsmaxime gibt es keinen Grund, die mit dem Feststellungsrisiko belastete Partei [19] nicht für den Vortrag solcher Informationen in “Pflicht” [20] zu nehmen, zu denen sie einen dem Gericht gegenüber privilegierten Zugang hat. [21]
  2. Weniger eindeutig ist die Frage zu beantworten, wann Tatsacheninformationen in ihrer Bedeutung auf die Entscheidung des konkreten Falles beschränkt sind und wann sie auch für andere Fälle Bedeutung erlangen können. Die Antwort hängt vor allem auch davon ab, wieviel (Rechts-)Verbindlichkeit man für das Merkmal der fallübergreifenden Bedeutung einer Tatsacheninformation verlangt. Begnügt man sich hier nicht mit der präsumtiven Verbindlichkeit von rationes decidendi in Präzedenzfällen, für deren Entwicklung die Informationen benötigt wurden, dürfte es in der Tat schwer werden, eine Kostentragungslast des Staates in Individualkonflikten zu begründen. Für die Finanzierung von Rechtsfortbildungen und -bereinigungen über Verbandsinitiativen lassen sich dagegen leicht Modelle ausdenken, die das Kostenrecht des Zivilprozeßrechts unberührt lassen und dennoch zu einer angemessenen Lastenverteilung über Verbandssubventionen kommen.

D. Aufklärungsrisiko und Beurteilungskompetenz

In ganz andere Fragenbereiche als die bisher behandelten stößt man vor, wenn man das Aufklärungsrisiko und schließlich die Beurteilungskompetenz für Normtatsachen in den Blick nimmt. Ihnen gelten meine Schlußbemerkungen.

I. Die Unausweichlichkeit von Lastenverteilungen zum Aufklärungsrisiko

Ein Aufklärungsrisiko muß es auf jeden Fall geben, auch für Normtatsachen, wie immer man diese bestimmen mag. Das Aufklärungsrisiko betrifft nämlich gar keine sachverhaltsspezifische Frage, obwohl wir uns daran gewöhnt haben, das Aufklärungsrisiko als Frage der Beweislastverteilung zu sehen, und die Beweislast ihre Aufgabe bei der Unaufklärbarkeit vom Rechtsprogramm geforderter Tatsachen erfüllt. Eine die Beweislast übergreifende Dimension liegt demgegenüber in der Begründungslast. An einem einfachen Anspruchsfall demonstriert bedeutet sie, daß derjenige, der etwas von einem anderen begehrt, nicht nur das Risiko trägt, die tatsächlichen Voraussetzungen einer sein Begehren tragenden Anspruchsnorm beweisen zu können, sondern auch das Risiko, daß die Rechtsordnung für sein Begehren überhaupt eine Anspruchsnorm zur Verfügung stellt. Dabei stehen der Rechtsordnung durchaus verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten offen. Man kann - wie im Anspruchsfall unterstellt - demjenigen, der etwas verlangt, das Aufklärungsrisiko für die Existenz einer abstrakten Anspruchsnorm, für die Informationen zu einer die Anspruchsnorm verdichtenden Auslegungsregel und für das tatsächliche Vorliegen, der in der Anspruchsnorm oder der Auslegungsregel angesprochenen Sachverhaltsvoraussetzungen auferlegen. Man kann aber auch, wenn etwa das Begehren auf ein Handlungsverbot (Unterlassen) beim Gegner abzielt, demjenigen, der das Recht, so zu handeln, in Anspruch nimmt, mit dem Aufklärungsrisiko für die Existenz eben dieses Rechts, für die Informationen zu einer dieses Recht verdichtenden Auslegungsregel und für das tatsächliche Vorliegen, der in dem Recht oder der Auslegungsregel angesprochenen Sachverhaltsvoraussetzungen belasten. Und ebenso ist jede Zwischenlösung denkbar. Welche man wählt, hängt von der Wertschätzung etwa der Freiheitsrechte des einen und der Schutzrechte des anderen ab. Etwas Normtatsachenspezifisches ist daran nicht zu erkennen.

In einer “Wer-will-was-von-wem”-Entscheidungssituation kann es immer nur um die Verteilung von Begründungs- und Aufklärungsrisiken gehen, nie um deren Ausschaltung. Hier mag es durchaus sein, daß die Implementierung der Sozialschutz- und Steuerungsfunktionen des Privatrechts in der Risikogesellschaft nach anderen Verteilungen verlangt, als sie uns etwa aus dem traditionellen Haftpflichtrecht geläufig sind. Der Beitrag von Brüggemeier [22] liefert dazu für die Kausalitätsfrage im Umwelthaftungsrecht eine überzeugende Analyse. Die Wahl- und Entscheidungsmöglichkeiten sind und bleiben aber im Rahmen des Haftpflichtrechts beschränkt auf die Verteilung des Verursachungsaufklärungsrisikos unter den Beteiligten des Anspruchsverhältnisses, dem Verletzten und dem angeblichen Verursacher der Verletzung. Sie reichen von 1. einer Totalbelastung des Verletzten über 2. die Teilbelastung des Verletzten mit der abstrakten Möglichkeit der Verursachung durch den angeblichen Verursacher und die Teilbelastung des angeblichen Verursachers mit dem Nachweis, daß sich seine Gefahrenquelle konkret doch nicht verletzend ausgewirkt hat, bis 3. zur Totalbelastung des angeblichen Verursachers. Immer bewegt man sich im Rahmen eines Nullsummenspiels zwischen den Beteiligten. Was dem einen als Last genommen wird, muß dem anderen gegeben werden, und was dem einen als Recht gegeben wird, muß dem anderen genommen werden. Dieses auf zwei Agenten beschränkte Spiel kann erst durchbrochen werden, wenn man sich auf kollektive Sicherungen besinnt. Es kommen dann andere Begründungsmöglichkeiten ins Spiel. An der Tatsache, daß auch in diesem Spiel mit Begründungs- und Aufklärungslasten gespielt wird, ändert das allerdings nichts.

II. Ein Ausbildungsdesiderat

Bei der Beurteilungskompetenz von Normtatsachen stehen wir vor einem vergleichbaren Befund. Etwas Normtatsachenspezifisches gibt es nicht anzumerken. Denn auch hier gilt das nicht auf Normtatsachen beschränkte allgemeine Postulat, daß derjenige, dem die Entscheidung von Konflikten anvertraut ist, die für die Entscheidung zu verarbeitenden Informationen korrekt erheben und auf ihre Verläßlichkeit überprüfen können muß. Das setzt ein solides Differenzierungs- und Begründungswissen voraus [23], von dessen Vorhandensein wir beim derzeitigen Stand der Juristenausbildung vielleicht nicht ausgehen können. Wer daran zweifelt, daß sich an diesem Zustand für die Juristen einmal etwas ändern könnte [24], mag daran denken, Spruchkörper einzusetzen, in denen das dem Juristen mangelnde Wissen durch mitentscheidungsbefugte Nichtjuristen gewährleistet wird. Eine praktikable Lösung scheint mir das aber nur für solche Bereiche zu sein, in denen für die Konfliktlösungen auf einigermaßen homogene Wissensbestände zurückgegriffen werden kann und muß.