[1] Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, passim; ders. Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, in: Argumentation und Recht, Beiheft ARSP Nr. 14, 1980, S. 181 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, passim.
[2] Tatsachengerichten einerseits und Revisions- oder Rechtsbeschwerdegerichten andererseits.
[3] Lasten der beweisbelasteten und Pflichten der nicht beweisbelasteten Partei.
[4] Einführend dazu Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, 1980, Kapitel 3 bis 5.
[5] Das ist der einzige Zweck der Verwendung der Symbolsprache! Sachprobleme ändern sich dadurch nicht.
[6] Dies ist allein der Forderung nach deduktiv gültiger Argumentation geschuldet. Eine Antwort auf das erkenntnistheoretische Problem der Ableitung (besser: Begründung) des Sollens aus dem Sein (besser: normativer Sätze mit ausschließlich empirischen Verfahren) ist damit nicht gegeben.
[7] §§ 612 Abs. 4, 617, 640, 670 ZPO.
[8] Einführung, Auslegung und Anwendung von als Rechtsnormen qualifizierten Normen.
[9] Einführung von tatsächlichen Behauptungen, Entscheidung über die Beweisbedürftigkeit von Behauptungen, Durchführung der Beweisaufnahme, Entscheidung darüber, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei.
[10] Das ist in Japan nach der Einführung des Kreuzverhörs nicht mehr der Fall.
[11] Zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage, in: H.J. Koch (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976, S. 242 ff.
[12] Kuchinke, Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz, 1964; Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. 1960; Henke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität, 1966.
[13] Repräsentativ für derartige Argumentationen Kuchinke, a.a.O., S. 67 ff.
[14] Insoweit stimme ich Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 17 (1923/24), 343, 349 zu.
[15] Sie gebietet nicht die Verwendung lediglich außergesetzlicher Begriffe.
[16] Sie verbietet die Sachverhaltsbeschreibung mit uninformativen Begriffen.
[17] Vgl. dazu grundlegend Stegmüller, Metaphysik, Skepsis, Wissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 374 ff.
[18] Ausdruck von Seiter, Beweisrechtliche Probleme der Tatsachenfeststellung bei richterlicher Rechtsfortbildung, in: Festschrift für Baur, 1981, S. 573 f.
[19] Der Umgang mit Normtatsachen im Zivilprozeß in: Festschrift für Wassermann, 1985, S. 807 ff.; Richteramt und Parteilasten bei der Verbandsklage nach dem Deutschen AGB-Gesetz, in: Festschrift für Max Keller, 1989, S. 661 ff.; Die Verbandsklage nach dem AGB-Gesetz, NJW 1989, 1192 ff.
[20] Über ihre Begründungstauglichkeit hat die juristische Methoden- und Begründungslehre zu befinden.
[21] Vgl. Eike Schmidt, in FS Keller (a.a.O.), S. 670 ff.
[22] Vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 15. Aufl. 1988, § 3 UWG, RN 28.
[23] Jedenfalls dann, wenn der Angreifer ein Konkurrent ist. Bei der Verbandsklage mag man zweifeln, ob nicht wegen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privater Initiative die Ermittlungskosten dem Staat zur Last fallen sollten. Das muß dann nicht im Prozeßrecht geregelt sein, wenn dem Verband die Mittel anderweitig zur Verfügung gestellt werden.
[24] Vgl. dazu Kötz, Deliktsrecht, 4. Aufl. 1988, RN 125; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 1986, S. 97 ff.
[25] Mit ihnen gebe ich Analysen wieder, die ich im Rahmen des Kommentierung des Beweisrechts im Alternativkommentar zur ZPO, 1979, angestellt habe.
[26] Zu Unrecht a.A. BGH NJW 1984, 310 mit ablehnender Anmerkung Deubner.
[27] Bei offenkundigen Tatsachen dafür RG JW 1933, 1655 und inzident BGHZ 31, 43, 45; dagegen BAG NJW 1977, 695; bei einer in der Beweisaufnahme bekannt gewordenen Tatsache dagegen in einem obiter dictum LG Berlin NJW 1978, 1061 im Anschluß an Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl. 1986, § 78 II 1.
[28] Dafür Walther NJW 1972, 237 ff.; dagegen Weber NJW 1972, 896 ff.
[29] Grundsätzlich anderer Ansatz bei Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982, S. 21 ff., der unter Hervorhebung der Anwaltsverantwortung das Bestimmungsrecht der Parteien über den Streitstoff zu retten sucht.
[30] § 78 I 4.
[31] Rosenberg/Schwab, § 117 I 3.
[32] Rosenberg/Schwab, § 78 II.
[33] Rosenberg/Schwab, § 78 I 4.
[34] Bernhardt, Wahrheitspflicht und Geständnis im Zivilprozeß, JZ 1963, 245 ff.; Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Orfanides, Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozeß, 1982; Häsemeyer, Parteivereinbarungen über präjudizielle Rechtsverhältnisse - zur Fragwürdigkeit der Parteidisposition als Urteilsgrundlage, ZZP 85 (1972), 207 ff.; F. v. Hippel, Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß, 1939; Würthwein, Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozeß, 1977.
[35] Bernhardt, JZ 1963, 245 ff.; Häsemeyer, ZZP 85 (1972), 222 ff., Orfanides, S. 92 ff.; Eike Schmidt, Die Verhandlungsmaxime als Methodenproblem, DuR 1984, 24 ff.; ders. Einl. AK-ZPO RN 10, 43 ff., 72; vor § 138 RN 13; § 138 RN 64 ff.
[36] Grunsky, Grundlagen eines allgemeinen Verfahrensrechts, § 20.
[37] Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 1970 S. 134 ff.
[38] Würthwein, S. 48 ff. und 98 ff.; wohl auch Brehm, S. 21 ff.
[39] Rosenberg/Schwab, § 117 I 1 e; Stein-Jonas-Leipold, § 288 RN 21, 22.
[40] In BGHZ 37,154 wird das alte Verständnis von § 288 ZPO als Folge der Verfügungsmacht der Parteien aufgegeben und § 290 ZPO als Sanktion für eine Wahrheitspflichtverletzung angesehen. In BGH LM Nr. 3 zu § 288 ZPO wird dagegen das Geständnis ausdrücklich als Wollenserklärung betrachtet und in BGH VersR 1970, 826, 827 differenziert: Wollenserklärung für Tatsachen außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der gestehenden Partei, Wissenserklärung, wenn "das Geständnis eine Tatsache betrifft, die sich im Bereich der erklärenden Partei selbst abgespielt haben muß und von der allein sie sichere Kenntnis haben kann". Offenkundig unwahren Geständnissen spricht der BGH die Bindungswirkung ab (a.a.O. und NJW 1979, 2089).
[41] F. v. Hippel, S. 64.
[42] Vgl. Würthwein, S. 40 ff.; Brehm, S. 32 ff.
[43] Bernhardt, JZ 1963, 245 ff.
[44] Würthwein, S. 52 f.
[45] Weyers, in FS Esser 1975 S. 202.
[46] Verweis auf das Schiedsgerichtsverfahren schon bei Pollak, Gerichtliches Geständnis im Zivilprozeß, 1893 S. 82.
[47] Ähnlich Polyzogopoulos, Parteianhörung und Parteivernehmung in ihrem gegenseitigen Verhältnis, 1976, S. 123 ff. und jetzt auch Nagel, Kann die Subsidiarität der Parteivernehmung in der deutschen ZPO noch vertreten werden?, in: Festschrift für Habscheid, 1989, S. 195 ff.
[48] Anders LG Berlin NJW 1978, 1061.