Vom Gläubiger und vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit

Die beiderseits also vom Gläubiger und vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit hat im alten Recht der Rechtsprechung und der Literatur immer wieder Kopfzerbrechen bereitet (dazu instruktiv Faust, Von beiden Teilen zu vertretende Unmöglichkeit, JuS 2001, 133 und umfassend Ulrich Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, Handbuch des Schuldrechts, 1999, § 57). Im Recht der Leistungsstörungen nach der Schuldrechtsmodernisierung haben sich die früher problematischen Fragen nicht mit einem Schlag erledigt. Der Gesetzgeber hat die Lösung der mit der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit auftretenden Probleme Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen. Es fehlt noch an allgemein akzeptierten Lösungsvorschlägen. Ich habe in einem Beitrag zur Festschrift für Eike Schmidt im Jahre 2005 zu zeigen versucht, dass es eine Lösung aus dem Zusammenspiel und der konsequenten Anwendung der unterschiedlichen Haftungsregelungen des neuen Leistungsstörungsrechts gibt. Auf dieser Darstellung aufbauend schließen wir das vertragliche Haftungsrecht vorläufig ab und nutzen die Chance, die Entwicklungen zu wiederholen und anzuwenden.

Eckpunkte eines nicht gesetzesgebundenen Regelungsmodells

Doch nehmen wir einmal an, es gäbe keine Regeln und wir wären dazu aufgerufen, Regeln für die Bewältigung der Folgen der vom Gläubiger und vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit erst noch zu entwickeln, dann würden wir uns wahrscheinlich schnell über einige Eckpunkte einigen können:

1. Die Regeln müssen für jede Art der Verteilung der Vertretensanteile zu akzeptablen Ergebnissen führen.
2. Die Regeln müssen unabhängig davon passen, ob im konkreten Geschäft Leistung und Gegenleistung sich im Wert entsprechen oder ob die eine oder die andere Seite ein für sich günstiges Geschäft abgeschlossen hat.
3. Im Ergebnis müssen die Regeln dazu führen, dass niemand aus seinem Vertretensbeitrag Vorteile zieht und alle Beteiligten aus ihren Vertretensanteilen Nachteile haben, die den Vertretensanteilen proportional sind.

Die Ergebnisse gestalten sich alsdann wie folgt:

1. Bei einem Kaufvertrag über ein Auto im Wert von € 1.000 zum Preise von € 1.000 und gleichwertigem Beitrag zum Unmöglichkeitsereignis vor der Erfüllung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen muss der Verkäufer gegen den Käufer einen Anspruch auf € 500 haben, während der Käufer leer ausgeht, es sei denn, er könne einen über die Nulldifferenz hinaus gehenden Schaden (etwa in Form des entgangenen Veräußerungsgewinns) geltend machen. Sollte ein Veräußerungsgewinn entgangen sein, so kann der Käufer die Hälfte davon beim Verkäufer liquidieren und gegen den Anspruch des Verkäufers absetzen.
2. Bei einem Kaufvertrag über ein Auto im Wert von € 1.000 zum Preise von € 1.200 und gleichwertigem Beitrag zum Unmöglichkeitsereignis vor der Erfüllung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen muss der Verkäufer gegen den Käufer einen Anspruch auf € 600 haben, während der Käufer leer ausgeht, es sei denn, er könne einen über die fehlende Differenz zu seinen Gunsten hinaus gehenden Schaden (etwa in Form des entgangenen Veräußerungsgewinns) geltend machen. Sollte ein Veräußerungsgewinn (etwa bei einem Weiterverkauf zum Preise von € 1.400) entgangen sein, so kann der Käufer die Hälfte davon (€ 100) beim Verkäufer liquidieren und gegen den Anspruch des Verkäufers auf Zahlung von € 600 absetzen.
3. Bei einem Kaufvertrag über ein Auto im Wert von € 1.000 zum Preise von € 800 und gleichwertigem Beitrag zum Unmöglichkeitsereignis vor der Erfüllung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen muss der Verkäufer gegen den Käufer einen Anspruch auf € 400 haben, während der Käufer ohne Berücksichtigung eines entgangenen Veräußerungsgewinns einen Differenzschaden von € 200 hat, den er zur Hälfte beim Verkäufer liquidieren und vom Anspruch des Verkäufers absetzen kann.

Die Ansprüche des Verkäufers gegen den Käufer müssen auch dann Bestand haben, wenn der Käufer zurücktritt. Es darf auch keine Rolle spielen, ob der Käufer seine Leistung schon erbracht hat und/oder schon den Besitz am gekauften Fahrzeug erlangt hat. Hat er seine Leistung erbracht, so erhöht sich sein Schaden um die Leistung. Die Hälfte seines Schadens kann er gegen den Verkäufer geltend machen. Die andere Hälfte muss er dem Verkäufer belassen.

Es erfordert nicht allzu viel Phantasie und auch kein übermäßiges Kombinationsgeschick, sich die Ergebnisse mit den unterschiedlichsten Vertretensanteilen auszumalen.

Eckpunkte und Ergebnisse sind von solcher Plausibilität und wertungsmäßiger Evidenz, dass sie sich in jedem praktischen Diskurs verständiger Schuldrechtslehrer durchsetzen müssten. Man streitet ja auch gar nicht über die Eckpunkte und Ergebnisse. Man streitet über die Regeln, deren Anwendung diese Ergebnisse ergeben.

Modelle gesetzesgebundener Umsetzung der Eckpunkte und Ergebnisse

Für Ulrich Huber ist es der nach der Differenztheorie berechnete und um den Mitverschuldensanteil nach § 254 BGB direkt gekürzte Schadensersatzanspruch des Käufers kombiniert mit dem nach § 254 BGB analog gekürzten Gegenleistungsanspruch des Verkäufers und die Beschränkung der Rücktrittswirkungen eines Käuferrücktritts auf den Verschuldensanteil des Verkäufers. Für Faust ist es die Aufspaltung des Vertrages in zwei Verträge nach Maßgabe der Vertretensanteile und die Abwicklung der Teilverträge nach den Regeln der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit einerseits und der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit andererseits. Für Jörg Martin Schultze (Die Problematik beiderseits zu vertretender Unmöglichkeit, JA 1987, 177) ist es der Ausschluss des Rücktritts, die Annahme des Anspruchs des Verkäufers auf die Gegenleistung und die Berechnung des Schadensersatzanspruchs des Käufers nicht nach der Differenztheorie, sondern nach der Surrogations- oder Austauschtheorie.

Im ersten unserer Fälle kommen die drei Auffassungen tatsächlich zu denselben Ergebnissen.

Für Huber gibt es mangels Wertdifferenz von Leistung und Gegenleistung keinen Schadensersatzanspruch des Käufers, wohl aber einen analog § 254 BGB um die Hälfte gekürzten Gegenleistungsanspruch des Verkäufers in Höhe von € 500. Sollte K seinerseits bereits geleistet haben, bekommt er entweder einen Schadensersatzanspruch auf die Hälfte des Geleisteten oder einen entsprechenden Rückgewähranspruch aus Rücktritt, der ebenfalls auf die Hälfte des Geleisteten beschränkt ist.

Für Faust haben wir es in der Abwicklung mit zwei Verträgen zu tun. Beide haben eine Gegenleistung von € 500. In dem Vertrag mit der vom Schuldner (Verkäufer) zu vertretenden Unmöglichkeit hat der Käufer einen Schadensersatzanspruch, aber mangels Differenz keinen Schaden, wenn er noch nicht geleistet hatte. Hatte er geleistet, so hat er nun einen im Teilvertrag ungekürzten Schadensersatzanspruch oder nach Rücktritt einen Rückgewähranspruch auf € 500. In dem Vertrag mit der vom Gläubiger (Käufer) zu vertretenden Unmöglichkeit hat der Käufer keinen Schadensersatzanspruch und der Verkäufer einen ungekürzten Anspruch auf die Gegenleistung von € 500. Ein Rücktritt des Käufers ist ausgeschlossen.

Für Schultze gibt es den Anspruch des Verkäufers auf die Gegenleistung. Ein Rücktritt ist ausgeschlossen. Es bleibt ein Schadensersatzanspruch des Käufers berechnet nach der Surrogationstheorie. Danach kann der Käufer die erbrachte Gegenleistung nicht zurückfordern, er muss die nicht erbrachte Gegenleistung erbringen und bekommt einen Schadensersatzanspruch über die Hälfte des Wertes der Hauptleistung. Das sind € 500. Nach allen drei Modellen wird im Ergebnis der Käufer mit € 500 belastet. Denn er bekommt kein Fahrzeug und muss dem Verkäufer € 500 zahlen oder belassen.

Wenn es in allen Konstellationen bei der Gleichartigkeit der Ergebnisse bliebe, reduzierte sich die Frage nach dem zutreffenden Regelsystem darauf, welches der Regelsysteme gesetzeskonform und methodengerecht begründet werden kann. Offenbar ist keines durch die gesetzlichen Regeln geboten. Alle beruhen auf Rechtsfortbildungen. Huber muss zur Analogie greifen, Schultze schließt gesetzliche Regeln von der Anwendung aus. Und Faust präsentiert ein Modell der Vertragsspaltung, für das es keine Grundlage im Gesetz gibt.

Es bleibt indessen nicht in allen Konstellationen bei der Gleichartigkeit der Ergebnisse. Das lässt sich am Beispiel des für den Verkäufer günstigen Geschäfts zeigen. In ihm hat der Verkäufer ein Fahrzeug, das objektiv € 1.000 wert ist, für € 1.200 verkauft.

Für Huber gibt es mangels Wertdifferenz von Leistung und Gegenleistung zugunsten des Käufers keinen Schadensersatzanspruch des Käufers, wohl aber einen analog § 254 BGB um die Hälfte gekürzten Gegenleistungsanspruch des Verkäufers in Höhe von € 600. Sollte K seinerseits geleistet haben, bekommt er entweder einen Schadensersatzanspruch auf die Hälfte des Geleisteten oder einen entsprechenden Rückgewähranspruch aus Rücktritt, der ebenfalls auf die Hälfte des Geleisteten beschränkt ist. Dem Verkäufer bleiben nach Huber € 600.

Für Faust haben wir es in der Abwicklung mit zwei Verträgen zu tun. Beide haben eine Gegenleistung von € 600 für eine fiktive Sachleistung im Werte von € 500. In dem Vertrag mit der vom Schuldner (Verkäufer) zu vertretenden Unmöglichkeit hat der Käufer dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, aber mangels Differenz zu seinen Gunsten keinen Schaden, wenn er noch nicht geleistet hatte. Hatte er geleistet, so hat er nun einen im Teilvertrag ungekürzten Schadensersatzanspruch auf € 500 oder nach Rücktritt einen Rückgewähranspruch auf € 600. In dem Vertrag mit der vom Gläubiger (Käufer) zu vertretenden Unmöglichkeit hat der Käufer keinen Schadensersatzanspruch und der Verkäufer einen ungekürzten Anspruch auf die Gegenleistung von € 600. Ein Rücktritt des Käufers ist ausgeschlossen. Im Ergebnis bleiben dem Verkäufer nach Faust ebenfalls € 600, wenn der Käufer noch nicht geleistet hatte oder zurücktritt. Hatte der Käufer dagegen geleistet und tritt er nicht zurück, so macht er Schadensersatz nach der Surrogationstheorie geltend und belässt dem Verkäufer € 700 (€ 100 aus dem ersten Vertrag und € 600 aus dem zweiten Vertrag).

Für Schultze gibt es den Anspruch des Verkäufers auf die Gegenleistung von € 1.200. Ein Rücktritt ist ausgeschlossen. Es bleibt ein Schadensersatzanspruch des Käufers berechnet nach der Surrogations- oder Austauschtheorie. Danach kann der Käufer die erbrachte Gegenleistung von 1.200 nicht zurückfordern, er muss die nicht erbrachte Gegenleistung erbringen und bekommt einen Schadensersatzanspruch über die Hälfte des Wertes der Hauptleistung. Das sind € 500, was im Ergebnis den Käufer mit € 700 belastet.

Nach den Modellen von Huber und teilweise auch von Faust wird im Ergebnis der Käufer mit € 600 belastet. Denn er bekommt kein Fahrzeug und muss € 600 zahlen. Nach dem Modell von Schultze und bei einer Abwandlung auch nach dem Modell von Faust wird der Käufer im Ergebnis mit € 700 belastet. Dabei streicht der Verkäufer die Gewinndifferenz des für ihn günstigen Geschäfts ohne jede Kürzung ein. Da es dafür keinen vernünftigen Grund gibt, ist das Regelsystem, das zwingend zu diesem Ergebnis führt, zu verwerfen. Es bleiben die Modelle von Huber und Faust.

Der Leser wird registriert haben, dass die bisherigen Entwicklungen ohne Nennung von Paragraphen ausgekommen sind. Das ist, wenn es um die Verträglichkeit von Regelungsmodellen mit den gesetzlichen Vorgaben geht, kein guter Stil und hier allein der Tatsache geschuldet, dass das Leistungsstörungsrecht einen Umbruch erfahren hat und die diskutierten Modelle vor dem Hintergrund des alten Leistungsstörungsrechts entwickelt worden sind. Dort reduzierte sich die Entscheidung in der Tat auf die Modelle von Huber und Faust. Das mag aber mit dem neuen Leistungsstörungsrecht anders geworden sein.

Problementwicklung auf der Grundlage der gesetzlich vorgegebenen Möglichkeiten im neuen Schuldrecht ohne Vertragsaufspaltung

Im Folgenden versuche ich, alle Rechtsfolgen der vom Gläubiger und Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit durch Zerstörung des Vertragsgegenstandes eines Kaufvertrages auszuloten, um zu prüfen, ob das jetzt geltende Recht Regeln zur Verfügung stellt, die die Probleme der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit angemessen bewältigen, d.h. am Ende zu den Ergebnissen führen, die anfangs als Resultat eines nicht durch gesetzliche Anordnungen gestörten Diskurses dargelegt worden sind.

Vom Vertretenmüssen unabhängige Rechtsfolgen

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Hier ist allerdings zu beachten, dass das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner (Verkäufer) nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger (Käufer) im Verzug der Annahme ist. Bei nur hälftigem Anteil an der Ursache für die Unmöglichkeit kann der Gläubiger also zurücktreten und die Rücktrittsfolgen auslösen. Die weit überwiegende Verantwortung des Gläubigers hält der Gesetzgeber für gegeben, wenn eine Abwägung der beiderseitigen Beiträge zur Unmöglichkeit ergibt, dass der Beitrag des Schuldners vollständig hinter den Beitrag des Gläubigers zurücktritt. Trotz dem missverständlichen Wortlaut hat der Gesetzgeber damit nicht einen Fall der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit geregelt und regeln wollen, sondern nur Fälle der vom Gläubiger (im Ergebnis allein) zu vertretenden Unmöglichkeit (BT-Drs. 14/6040, S. 187).

Rechtsfolgen des Rücktritts

Rücktrittsfolge ist, dass der Käufer selbst von seiner Leistungsverpflichtung frei wird, wenn er noch nicht geleistet hatte, oder dass er die von ihm erbrachte Leistung zurückfordern kann (§ 346 Abs. 1 BGB). Da der Rücktritt und seine Folgen unabhängig vom Vertretenmüssen des Rücktrittsgrundes ausgestaltet sind, bietet das neue Recht im ersten Zugriff keinen Ansatz zu einer Korrektur der Rücktrittsfolgen nach Maßgabe des Vertretensanteils, wie sie von Ulrich Huber für das alte Recht vorgeschlagen wurde. Darüber wird man erst nachdenken können und müssen, wenn zuvor alle mit dem neuen Rücktrittsrecht verbundenen Folgen ausgelotet worden sind und sich diese Folgen als konträr zu den zuvor entwickelten Eckpunkten und Ergebnissen erweisen sollten.

Es stellt sich die weitere Frage, was mit der untergegangenen Leistung wird. War auch diese Leistung noch nicht erbracht worden (die Sache befand sich also noch beim Verkäufer), bleibt es bei den geschilderten Rechtsfolgen. Es kann nunmehr nur noch zu einem Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer nach § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB kommen. Trat der Untergang dagegen beim Käufer vor der Erfüllungswirkung ein (möglich bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt), dann fragt es sich, wie sich die Unmöglichkeit der Rückgabeverpflichtung auf die Rücktrittsfolgen auswirkt. Für das Rücktrittsrecht als solches spielt sie keine Rolle. Der Rücktritt bleibt möglich. Fraglich sind allein die Rücktrittsfolgen. Es kommen eine Verpflichtung zum Wertersatz und eine Verpflichtung zum Schadensersatz in Betracht.

Die Verpflichtung zum Wertersatz bestimmt sich nach § 346 Abs. 2 und 3 BGB. Nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB ist der Wertersatz ausgeschlossen, soweit der Gläubiger des Rückgewähranspruchs (hier der Verkäufer) die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Das Wort „soweit“ (im Gegensatz zu den in den Nrn. 1 und 3 verwendeten „wenn“) eröffnet eine elegante Möglichkeit, den Anteil des Verkäufers am Untergang der Sache zu berücksichtigen (Faust in: jurisPK Zivilrecht, § 346 Rdnr. 60 mit weiteren Nachweisen; diese Möglichkeit hatte ich in meinem Beitrag zur Festschrift für Eike Schmidt noch nicht in Erwägung gezogen und dort eine kompliziertere Lösung entwickelt). Der Wertersatzanspruch mindert sich um 50% auf € 500.

Nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ist der Wertersatz ausgeschlossen, wenn der Rückgewährschuldner die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, beobachtet hat. Unterstellen wir einmal diese Möglichkeit, so bliebe nur noch ein Schadensersatzanspruch).

Für den Schadensersatzanspruch gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, wenn den Rückgewährschuldner, den Käufer, kein Verschulden am Untergang der zurück zu gewährenden Sache trifft (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Da der Rückgewährschuldner die die Rücktrittsmöglichkeit erst auslösende Unmöglichkeit zu vertreten hatte, sollte man konsequenterweise auch ein Vertretenmüssen der Unmöglichkeit der Rückgewähr annehmen. Mindestens ist eine Schutzpflicht gegenüber den Eigentums- und Vermögensinteressen des Verkäufers (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt. Das bedeutet, dass der Rückgewährschuldner, der Käufer, nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz leisten muss. Allerdings mindert sich seine Ersatzverpflichtung um den Mitverschuldensanteil der anderen Seite. Er muss lediglich die Hälfte des Schadens ersetzen.

Im konkreten Fall bedeutet das, dass der Käufer nach dem Rücktritt den Kaufpreis nicht leisten muss und für den Fall, dass der Kaufgegenstand bei ihm untergegangen ist, die Hälfte des Wertes als Wertersatz oder als Schadensersatz leisten muss. Der Käufer ist im Ergebnis mit € 500 belastet.

Rechtsfolgen der Abstandnahme

Vom Vertretenmüssen unabhängig ist auch die Abstandnahmemöglichkeit in § 326 Abs. 1 BGB. Sie bedeutet ein Freiwerden von der noch nicht erbrachten Gegenleistung bzw. eine Rückforderungsmöglichkeit der erbrachten Gegenleistung nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts (§ 326 Abs. 4 BGB). Die Konsequenzen sind soeben entwickelt worden. Ausgeschlossen sind die bezeichneten Folgen nur, wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung die Unmöglichkeit weit überwiegend oder allein zu vertreten hat (§ 326 Abs. 2 BGB). Das deckt sich in der Wertung mit dem, was wir für das Rücktrittsrecht kennen gelernt haben. Für eine Korrektur dieses Ergebnisses durch eine analoge Anwendung des § 254 BGB auf den Gegenleistungsanspruch besteht vor der Ausschöpfung der gesetzlich eröffneten Möglichkeiten kein Raum.

Vom Vertretenmüssen abhängige Rechtsfolgen

Abhängig vom Vertretenmüssen ist die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners (Verkäufers) aus § 280 BGB, § 283 BGB. Dem Gläubiger (Käufer) steht dem Grunde nach ein Ersatzanspruch nach § 280 BGB, § 283 BGB zu, der gemäß § 254 BGB um seine Mitverschuldensquote gemindert wird. Einen Schaden hat der Käufer aber nach der Differenztheorie nur, wenn er die Gegenleistung schon erbracht hat und nicht zurückfordern kann. Da er aber auch die erbrachte Gegenleistung nach dem im vorigen Absatz Ausgeführten zurückverlangen kann, entfällt mit dem Schaden der Schadensersatzanspruch. Das wäre anders bei der Schadensberechnung nach der Surrogations- oder Austauschtheorie. Nach ihr tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung. Wird der Schadensersatzanspruch (auch der gekürzte) geltend gemacht, dann bleibt die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen.

Im Ergebnis bedeutet das: Dem ungeminderten Gegenanspruch des Verkäufers (€ 1.000) steht ein nach der Surrogationstheorie berechneter, um die Mitverschuldensquote gemäß § 254 BGB gekürzter Schadensersatzanspruch des Käufers (€ 500) aus § 280 BGB, § 283 BGB gegenüber. Auch das führt zu einer Belastung des Käufers mit € 500.

Wird der Schaden für den Schadensersatzanspruch des Käufers nicht nach der Surrogationstheorie, sondern nach der Differenztheorie berechnet, so ergibt sich Folgendes. Mangels Differenz bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung hat der Käufer keinen Schaden, und ein Schadensersatzanspruch scheidet aus. Der Schaden liegt beim Verkäufer, denn er hat sein Eigentum verloren. Das ist aber nicht das letzte Wort. Denn der Verkäufer hat seinerseits einen Schadensersatzanspruch entweder aus der Verletzung der Rückgewährsverpflichtung oder aus der Verletzung seines Integritätsinteresses (§ 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB). Diesen Anspruch muss er sich allerdings um seinen eigenen Beitrag zur Verletzung kürzen lassen (§ 254 BGB). Danach bleibt auch hier eine Belastung des Käufers mit € 500.

Die vorstehenden Erwägungen lassen den Eindruck entstehen, als seien die Probleme der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit nach neuem Schuldrecht bei konsequenter Anwendung der gesetzlichen Möglichkeiten gelöst.

Variationen über die Ungleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung

Überprüfen wir, ob das Ergebnis auch dann noch gilt, wenn Leistung und Gegenleistung nicht gleichwertig sind. Es mag der Fall sein, dass der Käufer ein Schnäppchen gemacht hat und für € 800 eine Sache im Wert von € 1.000 bekommen hätte. Es mag aber auch sein, dass der Käufer sich auf ein schlechtes Geschäft eingelassen hat und für € 1.200 eine Sache im Wert von € 1.000 bekommen hätte. Wenn wir auch in diesen Fällen zu angemessenen Lösungen kommen, kann das Modell, das zu keinerlei Korrekturen an den gesetzlichen Vorgaben zwingt, akzeptiert werden. Dabei brauchen wir die allgemeinen Rechtsfolgen des Rücktritts und der Abstandnahme nicht noch einmal im Einzelnen zu entwickeln. Wir konzentrieren uns auf die Bereiche, bei denen es Unterschiede geben kann. Und das sind die durch Schadensersatzansprüche dominierten Bereiche.

Das gute Geschäft für den Käufer

Rechtsfolgen des Rücktritts

Ein Wertersatzanspruch des Verkäufers aus § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB wäre nach § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf € 400 begrenzt.

Für den Schadensersatzanspruch des Verkäufers gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, wenn den Käufer kein Verschulden am Untergang der Sache trifft. Ihn trifft aber ein 50%iges Verschulden am Untergang der Sache. Das bedeutet, dass der Käufer Schadensersatz leisten muss. Allerdings mindert sich seine Ersatzverpflichtung um den Mitverschuldensanteil der anderen Seite. Er muss lediglich die Hälfte ersetzen.

Im konkreten Fall bedeutet das, dass der Käufer nach dem Rücktritt zwar den Kaufpreis nicht leisten muss, jedoch die Hälfte des Wertes der Kaufsache als Schadensersatz leisten muss. Die Kaufsache war objektiv € 1.000 € wert. Das könnte zu einem Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer in Höhe von € 500 führen. Man muss sich allerdings fragen, ob nicht bei der Schadensberechnung in Rechnung zu stellen ist, dass der Verkäufer die Kaufsache für € 800 verkauft hatte. Da der Verkäufer schadensrechtlich so zu stellen ist, wie er stünde, wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre (§ 249 Abs. 1 BGB), sollte man zur Berechnung des Verlustes nicht den objektiven Wert zugrunde legen, sondern das, was der Verkäufer selbst dafür erhalten hätte: € 800. Dann ergibt sich ein Schadensersatzanspruch des Verkäufers in Höhe von € 400. Aber das ist noch nicht das letzte Wort. Auch der Käufer hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer aus § 280 BGB, § 283 BGB. Der kann wegen des Entfallens der Entgeltzahlungsverpflichtung des Käufers nur nach der Differenzmethode berechnet werden. Die Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung beträgt € 200. Der Käufer hat einen Schadensersatzanspruch von € 100. Verrechnet man beide Schadensersatzansprüche miteinander, so ist der Käufer im Ergebnis mit € 300 belastet.

Rechtsfolgen ohne Rücktritt

Ohne Rücktritt greift die vom Vertretenmüssen unabhängige Abstandnahmemöglichkeit in § 326 Abs. 1 BGB. Sie bedeutet ein Freiwerden von der noch nicht erbrachten Gegenleistung bzw. eine Rückforderungsmöglichkeit der erbrachten Gegenleistung nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts (§ 326 Abs. 4 BGB).

Abhängig vom Vertretenmüssen ist die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners (Verkäufers) aus § 280 BGB, § 283 BGB. Dem Gläubiger (Käufer) steht dem Grunde nach ein Ersatzanspruch nach § 280 BGB, § 283 BGB zu, der gemäß § 254 BGB um seine Mitverschuldensquote gemindert wird. Bei der Schadensberechnung nach der Surrogations- oder Austauschtheorie tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung. Wird der Schadensersatzanspruch (auch der gekürzte) geltend gemacht, dann bleibt die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen.

Im Ergebnis bedeutet das: Dem ungeminderten Gegenanspruch des Verkäufers (€ 800) steht ein nach der Surrogationstheorie berechneter, um die Mitverschuldensquote gemäß § 254 BGB gekürzter Schadensersatzanspruch des Käufers (€ 500) aus § 280 BGB, § 283 BGB gegenüber. Auch das führt zu einer Belastung des Käufers mit € 300.

Wird der Schaden für den Schadensersatzanspruch des Käufers nicht nach der Surrogationstheorie, sondern nach der Differenztheorie berechnet, so ergibt sich Folgendes. Die Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung beträgt € 200. Der Käufer hat einen nach § 254 BGB gekürzten Schadensersatzanspruch in Höhe von € 100. Auch der Verkäufer hat seinerseits einen Schadensersatzanspruch aus der Verletzung seines Integritätsinteresses und seines Interesses an der Durchführung des Vertrages (§ 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB) in Höhe von € 800. Diesen Anspruch muss er sich allerdings um seinen eigenen Beitrag zur Verletzung kürzen lassen (§ 254 BGB). Der Anspruch geht auf € 400. Danach bleibt auch hier nach Verrechnung der Schadensersatzansprüche eine Belastung des Käufers mit € 300.

Drei unterschiedliche Ansätze, drei einheitliche Ergebnisse. Die Probleme der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit scheinen bei konsequenter Anwendung der gesetzlichen Möglichkeiten gelöst.

Das schlechte Geschäft für den Käufer

Rechtsfolgen des Rücktritts

Für den Fall des dem Käufer ungünstigen Geschäfts bedeuten die gerade entwickelten Regeln:

Ein Wertersatzanspruch des Verkäufers aus § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB wäre nach § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf € 600 begrenzt.

Der Käufer muss nach dem Rücktritt zwar den Kaufpreis nicht bezahlen, aber die Hälfte des Wertes des Kaufgegenstandes als Schadensersatz leisten. Die Kaufsache war objektiv € 1.000 wert. Das könnte zu einem Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer in Höhe von € 500 führen. Man muss sich allerdings fragen, ob nicht bei der Schadensberechnung in Rechnung zu stellen ist, dass der Verkäufer die Kaufsache für 1.200 € verkauft hatte. Da der Verkäufer schadensrechtlich so zu stellen ist, wie er stünde, wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre (§ 249 Abs. 1 BGB), sollte man zur Berechnung des Verlustes nicht den objektiven Wert zugrunde legen, sondern das, was der Verkäufer selbst dafür erhalten hätte: € 1.200. Dann ergibt sich ein Schadensersatzanspruch des Verkäufers in Höhe von € 600. Das ist auch das letzte Wort. Zwar hat der Käufer dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer aus § 280 BGB, § 283 BGB. Der kann wegen des Entfallens der Entgeltzahlungsverpflichtung des Käufers nur nach der Differenzmethode berechnet werden. Es gibt aber keine Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung zugunsten des Käufers. Der Käufer bleibt im Ergebnis mit € 600 belastet.

Rechtsfolgen ohne Rücktritt

Ohne Rücktritt greift der vom Vertretenmüssen unabhängige § 326 Abs. 1 BGB. Das bedeutet ein Freiwerden von der noch nicht erbrachten Gegenleistung bzw. eine Rückforderungsmöglichkeit der erbrachten Gegenleistung nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts (§ 326 Abs. 4 BGB).

Abhängig vom Vertretenmüssen ist die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners (Verkäufers) der unmöglich gewordenen Leistung aus § 280 BGB, § 283 BGB. Bei einer Berechnung nach der Surrogations- oder Austauschtheorie tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung. Wird der Schadensersatzanspruch (auch der gekürzte) geltend gemacht, dann bleibt die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen.

Im Ergebnis bedeutet das: Dem ungeminderten Gegenanspruch des Verkäufers (€ 1.200) steht ein nach der Surrogationstheorie berechneter, um die Mitverschuldensquote gemäß § 254 BGB gekürzter Schadensersatzanspruch des Käufers (€ 500) aus § 280 BGB, § 283 BGB gegenüber. Das führt zu einer Belastung des Käufers mit € 700. Der Verkäufer erhält den Gewinn aus dem Geschäft ohne jede Kürzung!

Wird der Schaden für den Schadensersatzanspruch des Käufers nicht nach der Surrogationstheorie, sondern nach der Differenztheorie berechnet, so ergibt sich Folgendes. Mangels Differenz zugunsten des Käufers hat der Käufer keinen Schaden, und ein Schadensersatzanspruch scheidet aus. Der Schaden liegt beim Verkäufer, denn er hat sein Eigentum und den Anspruch auf die Gegenleistung verloren. Das ist aber nicht das letzte Wort. Denn er hat seinerseits einen Schadensersatzanspruch aus der Verletzung seines Integritätsinteresses und seines Interesses an der Durchführung des Vertrages (§ 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB). Der Schaden beträgt trotz dem objektiven Wert der Kaufsache von nur € 1.000 wegen des günstigen Verkaufs € 1.200. Diesen Anspruch muss der Verkäufer sich allerdings um seinen eigenen Beitrag zur Verletzung kürzen lassen (§ 254 BGB). Danach bleibt eine Belastung des Käufers mit 600 €.

Wir stehen vor unterschiedlichen Ergebnissen und müssen feststellen: Die Probleme der beiderseits zu vertretenden Unmöglichkeit sind bei konsequenter Anwendung der gesetzlichen Möglichkeiten keineswegs gelöst. Allerdings dürfen wir auch schon auf die Wurzel des Übels deuten. Sie liegt in der Anwendung der Surrogations- und Austauschtheorie auf den Schadensersatzanspruch des Gläubigers (Käufers).

Die Abwicklung nach dem Modell der Vertragsspaltung

Das wirft die Frage nach einem weiteren Abwicklungsmodell auf. Ein solches hat Faust für das alte Recht entwickelt. Es erweist sich, wenn die nicht untergegangene Leistung eine teilbare Leistung ist, im ersten Zugriff auch als für das neue Recht tragfähig.

Die Grundidee dieses Modells ist die der Vertragsspaltung. Man teilt den Vertrag entsprechend den Vertretensbeiträgen in zwei Verträge und wickelt den einen konsequent nach den Regeln ab, die für die vom Gläubiger allein zu vertretende Unmöglichkeit gelten, und den anderen konsequent nach den Regeln, die für die vom Schuldner allein zu vertretende Unmöglichkeit gelten.

Demonstration im Fall 1 (Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung)

Nach der Vertragsspaltung gibt es zwei Verträge, in denen sich Leistung und Gegenleistung im Wert von je 500 € gegenüberstehen. Der erste Vertrag wird nach den Regeln der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit, der zweite nach den Regeln der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit abgewickelt.

Vertrag 1 (vom Käufer zu vertretende Unmöglichkeit)

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Hier ist allerdings zu beachten, dass das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, weil der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein verantwortlich ist.

Nach § 326 Abs. 2 BGB BGB bleibt in diesem Vertrag auch die Gegenleistungsverpflichtung des Käufers bestehen. Der Käufer muss also € 500 zahlen.

Für einen Schadensersatzanspruch des Käufers (Gläubigers der untergegangenen Leistung) aus § 280 BGB, § 283 BGB ist in diesem Vertrag kein Raum, weil der Schuldner und Verkäufer die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat.

Vertrag 2 (vom Verkäufer zu vertretende Unmöglichkeit)

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Das Rücktrittsrecht ist nicht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen, weil in diesem Vertrag der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, nicht verantwortlich ist.

Rücktrittsfolge ist, dass der Käufer selbst von seiner Leistungsverpflichtung frei wird, wenn er noch nicht geleistet hatte, oder dass er die von ihm erbrachte Leistung zurückfordern kann. In beiden Fällen stellt sich die Frage, was mit der untergegangenen Leistung wird. War auch diese Leistung noch nicht erbracht worden (die Sache befand sich also noch beim Verkäufer), bleibt es bei den geschilderten Rechtsfolgen. Es kann nunmehr nur noch zu einem Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer nach § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB kommen. Trat der Untergang dagegen beim Käufer vor der Erfüllungswirkung ein (möglich bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt), dann fragt es sich, wie sich die Unmöglichkeit der Rückgabeverpflichtung auf die Rücktrittsfolgen auswirkt. Für das Rücktrittsrecht als solches spielt sie keine Rolle. Der Rücktritt bleibt möglich. Fraglich sind allein die Rücktrittsfolgen. Es kommen eine Verpflichtung zum Wertersatz und eine Verpflichtung zum Schadensersatz in Betracht.

Die Verpflichtung zum Wertersatz bestimmt sich nach § 346 Abs. 2 und 3 BGB. Der Wertersatz ist nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ausgeschlossen, weil der Gläubiger des Rückgewähranspruchs (hier der Verkäufer) die Unmöglichkeit in diesem Vertrag zu vertreten hat. Er ist auch nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen, weil der Rückgewährschuldner, der Käufer, die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, beobachtet hat.

Für den Schadensersatzanspruch gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, wenn den Käufer kein Verschulden am Untergang der Sache trifft (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das ist hier der Fall. Der Verkäufer hat auch keinen Schadensersatzanspruch.

Im konkreten Fall bedeutet das, dass der Käufer nach dem Rücktritt den Kaufpreis nicht leisten muss und weder Wertersatz noch Schadensersatz zu erbringen hat.

Vom Vertretenmüssen unabhängig ist auch die Abstandnahmemöglichkeit in § 326 Abs. 1 BGB. Sie bedeutet ein Freiwerden von der noch nicht erbrachten Gegenleistung bzw. eine Rückforderungsmöglichkeit der erbrachten Gegenleistung nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts (§ 326 Abs. 4 BGB). Die Konsequenzen sind soeben entwickelt worden.

Abhängig vom Vertretenmüssen ist die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners (Verkäufers) aus § 280 BGB, § 283 BGB. Dem Gläubiger steht ein Ersatzanspruch nach § 280 BGB, § 283 BGB zu. Allerdings muss noch über das Schicksal der Gegenleistung entschieden werden. Einen Weg dazu weist die Surrogationsmethode zur Berechnung des Schadens. Nach ihr tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung. Wird der Schadensersatzanspruch geltend gemacht, dann bleibt die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen.

Im Ergebnis bedeutet das für diesen aus der Aufspaltung resultierenden Vertrag: Dem Gegenanspruch des Verkäufers (500 €) steht ein nach der Surrogationsmethode berechneter Schadensersatzanspruch des Käufers (500 €) aus § 280 BGB, § 283 BGB gegenüber. Nach Verrechnung (Aufrechnung) muss keine Seite etwas zahlen.

Wird der Schaden für den Schadensersatzanspruch des Käufers nicht nach der Surrogationsmethode, sondern nach der Differenzmethode berechnet, so ergibt dasselbe Ergebnis: Mangels Differenz bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung hat der Käufer keinen Schaden, und ein Schadensersatzanspruch scheidet aus.

Das Gesamtergebnis folgt aus einer Zusammenfassung der beiden durch Aufspaltung gebildeten Verträge.

K schuldet dem V noch € 500, wenn er noch nicht geleistet hat. Sollte er geleistet haben, muss er dem V € 500 belassen.

Demonstration im Fall 2 (vorteilhaftes Geschäft für den Käufer)

Nach der Vertragsspaltung gibt es zwei Verträge, in denen sich jeweils eine Leistung im Wert von € 500 und eine Gegenleistung im Wert von € 400 gegenüberstehen. Der erste Vertrag wird nach den Regeln der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit, der zweite nach den Regeln der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit abgewickelt.

Vertrag 1 (vom Käufer zu vertretende Unmöglichkeit)

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Hier ist allerdings zu beachten, dass das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, weil der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein verantwortlich ist.

Nach § 326 Abs. 2 BGB bleibt in diesem Vertrag auch die Gegenleistungsverpflichtung des Käufers bestehen. Der Käufer muss also 400 € zahlen.

Für einen Schadensersatzanspruch des Käufers (Gläubigers der untergegangenen Leistung) aus § 280 BGB, § 283 BGB ist in diesem Vertrag kein Raum, weil der Schuldner und Verkäufer die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat.

Vertrag 2 (vom Verkäufer zu vertretende Unmöglichkeit)

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Das Rücktrittsrecht ist nicht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, weil in diesem Vertrag der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, nicht verantwortlich ist.

Rücktrittsfolge ist, dass der Käufer selbst von seiner Leistungsverpflichtung frei wird, wenn er noch nicht geleistet hatte, oder dass er die von ihm erbrachte Leistung zurückfordern kann. In beiden Fällen stellt sich die Frage, was mit der untergegangenen Leistung wird. War auch diese Leistung noch nicht erbracht worden (die Sache befand sich also noch beim Verkäufer), bleibt es bei den geschilderten Rechtsfolgen. Es kann nunmehr nur noch zu einem Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer nach § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB kommen. Trat der Untergang dagegen beim Käufer vor der Erfüllungswirkung ein (möglich bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt), dann fragt es sich, wie sich die Unmöglichkeit der Rückgabeverpflichtung auf die Rücktrittsfolgen auswirkt. Für das Rücktrittsrecht als solches spielt sie keine Rolle. Der Rücktritt bleibt möglich. Fraglich sind allein die Rücktrittsfolgen. Es kommen eine Verpflichtung zum Wertersatz und eine Verpflichtung zum Schadensersatz in Betracht.

Die Verpflichtung zum Wertersatz bestimmt sich nach § 346 Abs. 2 und 3 BGB. Der Wertersatz ist nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ausgeschlossen, weil der Gläubiger des Rückgewähranspruchs (hier der Verkäufer) die Unmöglichkeit in diesem Vertrag zu vertreten hat. Er ist auch nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen, weil der Rückgewährschuldner, der Käufer, die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, beobachtet hat.

Für den Schadensersatzanspruch gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, wenn den Käufer kein Verschulden am Untergang der Sache trifft (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das ist hier der Fall. Der Verkäufer hat auch keinen Schadensersatzanspruch.

Im konkreten Fall bedeutet das, dass der Käufer nach dem Rücktritt den Kaufpreis nicht leisten muss und weder Wertersatz noch Schadensersatz zu erbringen hat.

Vom Vertretenmüssen unabhängig ist auch die Abstandnahmemöglichkeit in § 326 Abs. 1 BGB. Sie bedeutet ein Freiwerden von der noch nicht erbrachten Gegenleistung bzw. eine Rückforderungsmöglichkeit der erbrachten Gegenleistung nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts (§ 326 Abs. 4 BGB). Die Konsequenzen sind soeben entwickelt worden.

Abhängig vom Vertretenmüssen ist die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners (Verkäufers) aus § 280 BGB, § 283 BGB. Dem Gläubiger steht ein Ersatzanspruch nach § 280 BGB, § 283 BGB zu. Allerdings muss noch über das Schicksal der Gegenleistung entschieden werden. Einen Weg dazu weist die Surrogationstheorie zur Berechnung des Schadens. Nach ihr tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung. Wird der Schadensersatzanspruch geltend gemacht, dann bleibt die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen.

Im Ergebnis bedeutet das für diesen aus der Aufspaltung resultierenden Vertrag: Dem Gegenanspruch des Verkäufers (€ 400) steht ein nach der Surrogationstheorie berechneter Schadensersatzanspruch des Käufers (€ 500) aus § 280 BGB, § 283 BGB gegenüber. Nach Verrechnung (Aufrechnung) muss V noch € 100 zahlen.

Wird der Schaden für den Schadensersatzanspruch des Käufers nicht nach der Surrogationstheorie, sondern nach der Differenztheorie berechnet, so ergibt dasselbe Ergebnis: Die Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung beträgt € 100 zugunsten des Käufers. K hat einen Schadensersatzanspruch gegen V in Höhe von € 100.

Das Gesamtergebnis folgt aus einer Zusammenfassung der beiden durch Aufspaltung gebildeten Verträge.

K schuldet dem V noch € 300. Darin kommt die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts für K angemessen zum Ausdruck.

Demonstration im Fall 3 (vorteilhaftes Geschäft für den Verkäufer)

Nach der Vertragsspaltung gibt es zwei Verträge, in denen sich je eine Leistung im Wert von € 500 und eine Gegenleistung im Wert von € 600 gegenüberstehen. Der erste Vertrag wird nach den Regeln der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit, der zweite nach den Regeln der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit abgewickelt.

Vertrag 1 (vom Käufer zu vertretende Unmöglichkeit)

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Hier ist allerdings zu beachten, dass das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, weil der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein verantwortlich ist.

Nach § 326 Abs. 2 BGB bleibt in diesem Vertrag auch die Gegenleistungsverpflichtung des Käufers bestehen. Der Käufer muss also € 600 zahlen.

Für einen Schadensersatzanspruch des Käufers (Gläubigers der untergegangenen Leistung) aus § 280 BGB, § 283 BGB ist in diesem Vertrag kein Raum, weil der Schuldner und Verkäufer die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat.

Vertrag 2 (vom Verkäufer zu vertretende Unmöglichkeit)

Eindeutig und unzweifelhaft ist mit der Zerstörung des Vertragsgegenstandes der Wegfall der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 Abs. 1 BGB verbunden. Denn diese Rechtsfolge ist unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung (Unmöglichkeit).

Ebenso unabhängig vom Vertretenmüssen der Leistungsstörung ist das Rücktrittsrecht des Käufers (§ 326 Abs. 5 BGB). Das Rücktrittsrecht ist nicht nach § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen ist, weil in diesem Vertrag der Käufer für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, nicht verantwortlich ist.

Rücktrittsfolge ist, dass der Käufer selbst von seiner Leistungsverpflichtung frei wird, wenn er noch nicht geleistet hatte, oder dass er die von ihm erbrachte Leistung zurückfordern kann. In beiden Fällen stellt sich die Frage, was mit der untergegangenen Leistung wird. War auch diese Leistung noch nicht erbracht worden (die Sache befand sich also noch beim Verkäufer), bleibt es bei den geschilderten Rechtsfolgen. Es kann nunmehr nur noch zu einem Schadensersatzanspruch des Verkäufers gegen den Käufer nach § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 1 BGB kommen. Trat der Untergang dagegen beim Käufer vor der Erfüllungswirkung ein (möglich bei Lieferung unter Eigentumsvorbehalt), dann fragt es sich, wie sich die Unmöglichkeit der Rückgabeverpflichtung auf die Rücktrittsfolgen auswirkt. Für das Rücktrittsrecht als solches spielt sie keine Rolle. Der Rücktritt bleibt möglich. Fraglich sind allein die Rücktrittsfolgen. Es kommen eine Verpflichtung zum Wertersatz und eine Verpflichtung zum Schadensersatz in Betracht.

Die Verpflichtung zum Wertersatz bestimmt sich nach § 346 Abs. 2 und 3 BGB. Der Wertersatz ist nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ausgeschlossen, weil der Gläubiger des Rückgewähranspruchs (hier der Verkäufer) die Unmöglichkeit in diesem Vertrag zu vertreten hat. Er ist auch nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen, weil der Rückgewährschuldner, der Käufer, die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, beobachtet hat.

Für den Schadensersatzanspruch gelten die allgemeinen Regeln. Das bedeutet, dass der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, wenn den Käufer kein Verschulden am Untergang der Sache trifft (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das ist hier der Fall. Der Verkäufer hat auch keinen Schadensersatzanspruch.

Im konkreten Fall bedeutet das, dass der Käufer nach dem Rücktritt den Kaufpreis nicht leisten muss und weder Wertersatz noch Schadensersatz zu erbringen hat.

Vom Vertretenmüssen unabhängig ist auch die Abstandnahmemöglichkeit in § 326 Abs. 1 BGB. Sie bedeutet ein Freiwerden von der noch nicht erbrachten Gegenleistung bzw. eine Rückforderungsmöglichkeit der erbrachten Gegenleistung nach den Vorschriften des Rücktrittsrechts (§ 326 Abs. 4 BGB). Die Konsequenzen sind soeben entwickelt worden.

Abhängig vom Vertretenmüssen ist die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners (Verkäufers) aus § 280 BGB, § 283 BGB. Dem Gläubiger steht ein Ersatzanspruch nach § 280 BGB, § 283 BGB zu. Allerdings muss noch über das Schicksal der Gegenleistung entschieden werden. Einen Weg dazu weist die Surrogationstheorie zur Berechnung des Schadens. Nach ihr tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung. Wird der Schadensersatzanspruch geltend gemacht, dann bleibt die Verpflichtung zur Gegenleistung bestehen.

Im Ergebnis bedeutet das für diesen aus der Aufspaltung resultierenden Vertrag: Dem Gegenanspruch des Verkäufers (€ 600) steht ein nach der Surrogationstheorie berechneter Schadensersatzanspruch des Käufers (€ 500) aus § 280 BGB, § 283 BGB gegenüber. Nach Verrechnung (Aufrechnung) hätte K noch € 100 zahlen.

Wird der Schaden für den Schadensersatzanspruch des Käufers nicht nach der Surrogationstheorie, sondern nach der Differenztheorie berechnet, so ergibt sich an abweichendes Ergebnis: Die Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung beträgt € 200 zuungunsten des Käufers. Weil es keine Differenz zugunsten des K gibt, hat K auch keinen Schadensersatzanspruch gegen V.

Das Gesamtergebnis folgt aus einer Zusammenfassung der beiden durch Aufspaltung gebildeten Verträge.

Bei Anwendung der Surrogationstheorie schuldet K dem V noch € 700, bei Anwendung der Differenztheorie € 600. Im letzten Betrag kommt die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts für V angemessen zum Ausdruck; der erste würde dem V den ungeschmälerten Gewinn belassen. Für die Belassung des ungeschmälerten Gewinns aber gibt es keinen Grund.

Die Entscheidung für ein Modell

Sowohl die konsequente Ausschöpfung der im neuen Schuldrecht gesetzlich angelegten Möglichkeiten als auch das Modell der Vertragsspaltung haben eine Schwäche. Sie lösen den Fall des für den Verkäufer günstigen Geschäfts dann unangemessen, wenn man den Schadensersatzanspruch des Käufers nach der Surrogationstheorie berechnet. Nun gibt es keinen Zwang, den Schadensersatzanspruch des Käufers nach der Surrogationstheorie zu berechnen. Im Gegenteil: Dem Käufer wird von der herrschenden Meinung für das alte Recht ein echtes Wahlrecht zugestanden und von Ulrich Huber (Leistungsstörungen II, §§ 36 I 3 und 4, 54 II, 57 II 6 c) sogar die Berechnung nach der Surrogationstheorie verwehrt. Auch im neuen Recht sollte man der Surrogationstheorie nur dort Raum geben, wo der unmöglich gewordenen Leistung eine andere als eine Geldleistung gegenübersteht (Arnold, Rücktritt und Schadensersatz, ZGS 2003, 427 (429 ff.)). Das ist namentlich beim Tauschgeschäft der Fall. Hier mag es ein anerkennenswertes Interesse des Tauschpartners mit der unversehrten Tauschsache geben, seine Sache gegen einen Ersatzanspruch auf den Wert der im Wertvergleich minderwertigen Tauschsache "einzutauschen", was ihm anders als durch die Abwicklung nach der Surrogationstheorie nicht möglich ist. Das möge ein Beispiel verdeutlichen.

A, Eigentümer eines Golfs, einigt sich mit B über den Tausch seines Golfs im Werte von € 1.200 gegen den Fiat des B im Werte von € 1.000. Der Fiat wird durch beiderseitiges Verschulden der Vertragspartner zerstört. Wenn A seinen Golf behalten will, kann er zurücktreten oder sich zur Abstandnahme entschließen. In beiden Fällen bräuchte er nicht zu liefern. Sollte er schon geliefert haben, stünde ihm ein Rückforderungsrecht zu Gebote. Sollte auch B schon geliefert haben, entfiele zwar der Wertersatzanspruch des B. B hätte aber einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB gegen A auf € 600, denn das ist die Hälfte des dem A durch die Zerstörung seines Eigentums entgangenen Werts. Auch A hätte dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gegen B. Wird dieser Schadensersatzanspruch nach der Differenztheorie berechnet, so fehlt es an einem Schaden, weil das Fahrzeug des A mehr wert war als das Fahrzeug des B. Wird der Schadensersatzanspruch nach der Surrogationstheorie berechnet, muss A den Golf im Werte von € 1.200 herausgeben und bekommt dafür bei gleichzeitigem Entfallen des Schadensersatzanspruchs des A in Höhe von € 600 einen Schadensersatzanspruch gegen B in Höhe von € 500. Wie beim Kauf erleidet A bei der Abrechnung nach der Differenztheorie einen Verlust von € 600 und bei der Abrechnung nach der Surrogationstheorie einen Verlust von € 700. Im letzteren Fall verschafft er dem Vertragspartner den gesamten Gewinn. Doch das beruht auf seiner freiwilligen Entscheidung für eine bestimmte Abrechnungsart und gegen das Fahrzeug.