Essay zum Beweisrecht der Privaturkunden und der elektronischen Dokumente

Exkurs: Neue Formvorschrift im BGB

Anwendungsfälle für eine zwingende elektronische Form (§ 126a BGB)

Eine neue "elektronische Form" (Stichwort § 126a BGB) im Allgemeinen Teil des BGB macht nur Sinn, wenn sich im "Besonderen Teil" nicht nur des BGB, sondern des gesamten Rechts nennenswert Anwendungsfälle finden, in denen diese Form auch verbindlich mit der Folge des § 125 BGB vorgeschrieben werden soll. Bis jetzt ist die angebliche Masse dieser Anwendungsbeispiele nicht auf dem Tisch. Der weit überweigende Teil, in dem heute elektronisch Erklärungen abgegeben werden oder in denen vielleicht noch gezögert wird, es umfangreicher zu tun, ist formfrei, wie sich das BGB ohnehin durch den Grundsatz der Formfreiheit auszeichnet.

Gewillkürte (Schrift-)Form
§ 127 BGB

Auch der gewillkürten Schriftform (§ 127 BGB) kommt nicht die Bedeutung zu, wie man zum Teil glauben machen will. Die regelmäßige Verwendung von Schriftdokumenten führt noch nicht zu einer Vereinbarung über die Schriftform, wonach nur diese zukünftig zwischen den Parteien wirksam sein soll. Schon die Dominanz und Akzeptanz des Faxverkehrs zeigt, daß die Schriftform regelmäßig gerade nicht vereinbart ist, enthält doch nicht die Faxkopie, sondern bestenfalls das Original, so es noch eins gibt, eine eigenhändige Unterschrift im Sinne von § 126 BGB. In Fällen, in denen denn doch ausdrücklich bestimmt wird, daß der Rechtsverkehr nur schriftlich abgewickelt werden soll, sind die Parteien aber jederzeit frei, diese Regelung einvernehmlich zu ändern. Die Rechtsprechung ist außerordentlich großzügig, eine bloße Änderung der Geschäftspraxis zwischen den Parteien als stillschweigende Aufgabe der gewillkürten Schriftform auszulegen.

Selbstverständlich können die Parteien auch heute schon im Rahmen der Privatautonomie sich auf die Modalitäten ihres Rechtsverkehrs einigen. Bösartig heißt das: Niemand hindert die Parteien, für ihren Rechtsverkehr ausschließlich Verständigung durch Trommeln zu vereinbaren und hiervon wieder abzuweichen. Die EDI-Rahmenverträge und EDI-Individualvereinbarungen zeigen gerade für elektronische Verfahren den realistischen Anwendungsbereich. Diesen Weg können sie ohne weiteres weiter beschreiten. Orientieren könnten sie sich dabei natürlich auch an einer bestehenden neuen Formvorschrift. Man braucht aber diese Formvorschrift nicht als Leerformel im zwingenden Gesetzesrecht, um als bloßes Vorbild für den gewillkürten Bereich zu fungieren.


Zwingender Zusammenhang zwischen Formvorschriften und korresponiderenden Beweisregeln?

Bleibt noch die Behauptung, man bräuchte das Zusammenspiel zwischen Formvorschrift und korrespondierender Beweisvorschrift, wie es für alle Formvorschriften bestände. Auch dies trägt nicht.

Schon notarielle Beurkundung und öffentliche Beglaubigung finden nicht jeweils ein ausdrückliches Pendant. Vielmehr gilt für beide § 415 ZPO oder auch § 418 ZPO, ohne daß eine Abgrenzung so recht klar würde. Ich habe mich an anderer Stelle um eine Systematisierung gerade auch der Beweisregeln für öffentliche Urkunden bemüht (Britz, Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie, 1996, S. 183 bis 194). Meiner Auffassung nach hängt es vom Inhalt der beurkundeten Erklärung ab. Die §§ 415 bis 417 regeln danach nur "Tatbestandserklärungen", also solche mit dispositivem, auf Rechtswirkungen gerichteten Gehalt (Willenserklärungen, Prozeßerklärungen, Anträge etc.). Tatbestandserklärungen können von Privaten vor einer Urkundsperson (§ 415 ZPO: Auflassung) oder in einer Privaturkunde (§ 416 ZPO: Vertrag) oder auch von der "Behörde" selbst (§ 417 ZPO: Urteil, Verwaltungsakt, Verfügung) abgegeben werden. Die §§ 415 bis 417 ZPO regeln dabei nur den materiellen Abgabetatbestand. Für alle weiteren Inhalte sowie bloße Zeugniserklärungen Privater oder auch Behörden in öffentlichen Urkunden gilt (§ 418 ZPO: Unterschriftsbeglaubigung, gerichtliches Empfangsbekenntnis, Zeitangabe in notarieller Urkunde). Zeugniserklärungen Privater in Privaturkunden sind zu Recht überhaupt nicht in den §§ 415 bis 418 ZPO geregelt, weil sie keinem materiellen Abgabetatbestand zugänglich sind und die schriftliche Bezeugung eines Privaten nicht mehr oder weniger Glauben verdient als seine mündliche.

Vor allem aber korrespondiert auch nicht der Schriftform in § 126 BGB die Beweisregel des § 416 ZPO. Dabei lege ich nicht einmal meine eigene und weitgehend unbekannte Ansicht zu § 416 ZPO zu Grunde. Vielmehr ist unstreitig, daß eine Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO keineswegs dann und nur dann vorliegt, wenn die Form des § 126 BGB gewahrt ist. Da die herrschende Meinung etwa auch (entgegen meiner Auffassung) Zeugniserkärungen für § 416 ZPO genügen läßt ("Ich liebe Dich! Mausi"), kommt in diesen Fällen ohnehin schon eine Anwendung von § 126 BGB mangels Willenserklärung nicht in Betracht. Unstreitig ist aber auch, daß für § 416 ZPO anders als bei § 126 BGB die Unterschrift nicht eigenhändig sein muß, und nach ganz h.M. und zu Recht muß sie auch nicht handschriftlich sein. Nur der Vollständigkeit sei angemerkt, daß natürlich § 416 ZPO (mit welcher Rechtsfolge auch immer) auch dann tatbestandlich erfüllt ist, wenn weder eine zwingende noch eine gewillkürte Formvorschrift einzuhalten war, also etwa bei jeder schriftlichen Willenserklärung im formfreien Bereich. § 440 Abs. 1 und 2 ZPO zeigen im übrigen, daß die Privarurkunde im Sinne des Urkundenbeweises nicht einmal eine Unterschrift voraussetzt. Es gibt nur Sonderregln für den Fall, daß eine Unterschrift vorliegt (§§ 439 Abs. 2, 440 Abs. 2, 416 ZPO).

Die Formvorschrift des §§ 126, 127 BGB steht also in keinem rechtlich zwingenden Zusammenhang mit § 416 ZPO. Selbst soweit mit der Formvorschrift im Einzelfall gerade auch eine Beweisfunktion verbunden ist, geht es regelmäßig nicht um denjenigen Beweis, der mit § 416 ZPO zu führen wäre. Allenfalls kommt hier § 440 Abs. 2 ZPO ins Spiel. Auch dabei sollte aber immer in Erinnerung bleiben, daß die Echtheit der Unterschrift vom Beweisführer voll nachzuweisen ist und § 440 Abs. 2 ZPO daneben in seiner praktischen Bedeutung nicht vielmehr als eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck bringt.


Was bleibt?

Die Notwendigkeit einer Formvorschrift läßt sich also ebenso wenig begründen als zwingende Begleitung einer gesetzlichen Beweisregel wie umgekehrt. Beide brauchen eine autarke Rechtfertigung. Für das Beweisrecht habe ich sie verneint. Für das materielle Recht möge man die Anwendungsfälle für eine zwingende und nicht bloß gewillkürte Formvorschrift aufzeigen. Hier halte ich eher noch die Prozeßhandlungen als den sonstigen Rechtsverkehr für aussichtsreich. Dortige Formvorschriften sind aber regelmäßig eigenständig und nicht an § 126 BGB ausgerichtet. Immerhin könnte aber eine einheitliche Regelung der elektronischen Form hier einen kleinen Beitrag zur viel beschworenen Deregulierung leisten.

Kurze Zusammenfassung