Essay zum Beweisrecht der Privaturkunden und der elektronischen Dokumente

3. Übertragung auf elektronische Dokumente

§ 416a BGB?

Damit sind die Weichen gestellt: § 416 ZPO durch einen Satz 2 oder § 416a ZPO entsprechend für elektronische Dokumente zur Anwendung zu bringen, heißt, wenn man hiermit das herrschende Verständnis von § 416 ZPO verbindet, auf "Nichts" zu verweisen. Voraussetzung wäre im übrigen zumindest wie bei der Privaturkunde, daß die Echtheit des Dokuments bereits anderweitig (etwa entsprechend § 440 ZPO) nachgewiesen ist. Die Norm müßte also den bindenden Schluß anordnen, daß wenn ein elektronisches Dokument echt ist (also nicht nur mit dem Schlüssel des Berechtigten erzeugt ist!), auch die enthaltene Erklärung vom Aussteller der Unterschrift stammt. Das ist eine überflüssige Leerformel.

Konkret bleibt für einen § 416 Abs. 2 ZPO o.ä. allenfalls noch der Fall einer "abhandengekommenen elektronischen Willenserklärung". Um es plastisch klar zu stellen: Es geht um den Fall, daß der Schlüsselinhaber selbst mit seinem Schlüssel die Unterschrift aus dem korrekten, zu signierenden Dokument erzeugt hat, das signierte Dokument aber gegen seinen mittlerweile geänderten Willen abgeschickt wird, weil jemand anderes schnell auf die Enter-Taste drückt. Das ist kaum regelungsbedürftig und sicher nicht die Fallkonstellation, die mit dem Ruf nach einer gesetzlichen Beweisregel für elektronische Dokumente verbunden wird. Das bei der Signierung untergeschobene Dokument oder die nicht zurechenbare Verwendung des geheimen Schlüssels schließen dagegen zwar nicht die technische Korrektheit, wohl aber die Echtheit der elektronischen Unterschrift und damit schon den Tatbestand einer solchen Beweisregel aus.

Die Diskussion sollte sich deshalb endlich von der völlig unergiebigen Vorschrift des § 416 ZPO für elektronische Dokumente verabschieden.


§ 440a BGB?

Was ist noch an § 440 ZPO als weitere "gesetzliche Beweisregel" und Vorbild für elektronische Dokumente dran? Schon seine Bedeutung für die Privaturkunde selbst wurde hier heftig relativiert. Doch gibt es auch Zweifel an der Vergleichbarkeit der Regelungsgehalte des § 440 ZPO und einer Parallelvorschrift für elektronische Dokumente.

Der Begriff der Echtheit bei Urkunde und elektronischer Unterschrift

Echtheit der Privaturkunde heißt, daß die Urkunde vom Erklärenden stammt. Echtheit des elektronischen Dokuments müßte also auch heißen, daß das Dokument nachweislich vom Erklärenden stammt. Durch die elektronische Signierung kann aber bestenfalls nachgewiesen werden, daß mit dem Schlüssel des Erklärenden signiert wurde, nicht aber, ob dies durch den Schlüsselinhaber selbst oder wenigstens mit seinem Willen erfolgt ist. Dies gilt jedenfalls, solange nicht heute noch unübliche, aber mögliche biometrische Verfahren zum Einsatz kommen, wie das elektronische Einlesen von Fingerabdrücken oder der Bindehautstruktur, und zwar nicht nur für eine Eingangskontrolle ins System, sondern zum Zeitpunkt der Signierung.

Dieses technische Defizit darf eine Beweisregel nicht außer acht lassen. Über eine gesetzliche oder tatsächliche Vermutung, wonach der Nachweis, daß der richtige Schlüssels verwendet wurde, den Schlüsselinhaber zum weiteren Beweis zwingt, daß nicht er den Schlüssel verwendet hat, mag man nachdenken. Dies ist aber der Schluß von einem technischen Verfahren auf die Echtheit (Beziehung zwischen technischer Korrektheit und Echtheit) und nicht von der Echtheit eines Teils der Urkunde auf die Echtheit der gesamten Urkunde (Beziehung zwischen Echtheit und Echtheit). Die Orientierung an § 440 ZPO ist deshalb systematisch verfehlt. Zumindest ist es gefährlich, das elektronische Dokument als "echt" zu bezeichnen, nur weil es mit dem richtigen Schlüssel signiert wurde. "Echtheit" der Urkunde meint jedenfalls etwas anderes.


Technischer Unterschied zwischen herkömmlicher und elektronischer Unterschrift und Folgen für eine Beweislastregel

Es gibt aber eine weitere Diskrepanz, die durch das Verfahren der elektronischen Signierung hervorgerufen wird. § 440 ZPO kombiniert die Echtheit der Unterschrift mit der Echtheit der Urkunde. Beides ist grundsätzlich vom Beweisführer nachzuweisen. Steht das erstere fest, wird die Beweislast für das zweitere umgekehrt (Abs. 2). Dieses Zusammenspiel läßt sich auf die elektronische Unterschrift so nicht übertragen.

Denn die elektronische Unterschrift ist nicht der (geheime oder der öffentliche) Schlüssel der Person, sondern ein mit dem Schlüssel erzeugtes Extrakt des Dokuments selbst. Die Prüfung, ob die elektronische Unterschrift, also das Extrakt des Dokuments, "echt" (nur im Sinne von "mit dem Schlüssel erzeugt") ist, erfolgt denn auch gerade, indem aus dem Dokument erneut eine solche elektronische Unterschrift erzeugt und deren Identität mit der ersten Unterschrift überprüft wird. Der Aussage, die Unterschrift sei "echt", liegt also die äquivalente Aussage zu Grunde, daß auch das Dokument "echt" ist (im Sinne von "übereinstimmend mit dem Zustand zum Zeitpunkt der Signierung"). Eine Beweislastumkehr nach Vorbild des § 440 Abs. 2 ZPO läuft demnach auch ohne die Bedenken gegen den Begriff der "Echtheit" ins Leere. Von der Korrektheit der elektronischen Unterschrift braucht man nicht mehr (widerleglich) auf die Korrektheit des Dokuments zu schließen. Sie steht schon als Ergebnis der Prüfung unmittelbar fest.

Die Norm müßte also zuerst die Beweislast des Beweisführers für die technische Korrektheit der elektronischen Unterschrift statuieren. Daran könnte eine Beweislastumkehr für die Echtheit (also im Sinne von "tatsächliche Herkunft der Erklärung vom Schlüsselinhaber") anknüpfen. Dies bedeutet, daß der Beweisgegner zur vollen Überzeugung des Gerichts noch nachweisen kann, aber zum Erfolg auch muß, daß die korrekte elektronische Signierung nicht durch den Berechtigten und auch nicht mit dessen Willen erfolgte. Das ist aber etwas ganz anderes als die Vermutung des § 440 Abs. 2 ZPO. Eine solche Norm müßte etwa lauten:

"Wird eine elektronischen Unterschrift vom Beweisgegner nicht anerkannt, ist zu beweisen, daß sie mit dem Schlüssel des Berechtigten erzeugt wurde. Steht dieser Nachweis fest, wird die Echtheit der elektronischen Unterschrift und des signierten Dokumentes vermutet."


Brauchen wir eine Beweislastregel, die bei nachweislicher Verwendung des richtigen Schlüssels die Echtheit des elektronischen Dokuments vermutet?

Ob man eine solche Norm will, ist eine rechtspolitische Frage, die der Gesetzgeber beantworten mag. Ich bezweifele, daß man sie braucht. Auch ohne eine solche Beweisvermutung ist der Beweisgegner in der Pflicht. Er muß etwas "bringen", wenn feststeht, daß mit dem richtigen Schlüssel signiert wurde. Dies gilt schon nach allgemeinen beweisrechtlichen Grundsätzen deshalb, weil der Beweisführer (etwa der Erklärungsempfänger) sich in Beweisnot befindet, soweit es um Vorgänge geht, die sich in der Sphäre des Beweisgegners bewegen. Das gilt etwa dann, wenn der Schlüsselinhaber selbst der Beweisgegner ist und auf die Frage, wie denn mit seinem nur ihm bekannten Schlüssel Unfug getrieben sein soll, nur mit der Schulter zuckt. Dogmatisch lösen ließe sich dies ohne weiteres mit einem Anscheinsbeweis für die Echtheit bei Verwendung des richtigen Schlüssels. Der Vorteil wäre, daß der Beweisgegner nur, aber immerhin plausible Möglichkeiten aufzeigen muß, um den Anscheinsbeweis zu erschüttern, nicht aber bis zum "Schweigen des Zweifels" nachweisen muß, wie genau der Mißbrauch seines Schlüssels erfolgt ist. Denn das könnte er, wenn denn wirklich ein ihm nicht ohnehin zurechenbarer Mißbrauch vorliegt, regelmäßig nicht.

Im übrigen befände sich auch der Schlüsselinhaber im Falle einer gesetzlichen Beweislastregel in einer nun für ihn geradezu unüberwindlichen Beweisnot, soweit Fehler auch außerhalb seiner Sphäre aufgetreten sein könnten, etwa durch ein "schwarzes Schaf" im Trustcenter. Er kann dies mit seinen Möglichkeiten geradezu nie beweisen und käme deshalb über die Hürde einer Beweisvermutung zwischen Schlüssel und Echtheit nicht mehr hinweg. Hier ist der Anscheinsbeweis, den man den Gerichten in wissenschaftlicher Empfehlung ans Herz legen sollte, überlegen. Im übrigen zeitigt er die wünschenswerte Begleiterscheinung, daß wegen des verbleibenden Restrisikos gerade für die Ausgabestellen und Trustcenter der nötige Druck entsteht, langfristig und immer wieder für technische Verfahren zu sorgen, die den Mißbrauch auf allen Seiten minimieren. Schafft man etwa heute eine Beweisregel, welche die Verwendung einer einfachen Chipkarte für eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Schlüsselinhabers genügen läßt, wird man mit der Einführung biometrischer Verfahren morgen noch nicht rechnen können.


Warum Urkundenbeweis?

Ich habe meinen eigenen, sehr persönlichen Erklärungsansatz, warum sich die Diskussion seit Jahren auf das Urkundenbeweisrecht erstreckt und dies trotz seiner Unergiebigkeit. Warum gipfelte die vielstimmige Beschwörung eines beweisrechtlichen Handlungsbedarf in publizierten Aussagen wie "Wegen der unsicheren Rechtslage befinden sich Milliardeninvestitionen in der Pipeline!"?

Zunächst waren es sicher internationale Vorbilder, die in Deutschland beeindruckt von der Erfahrungen internationaler Kongresse das Augenmerk auf ein (vermeintliches) Beweisproblem lenkten. In anderen Ländern wurden denn auch in der Tat beweisrechtliche Regelungen eingeführt, welche die elektronischen Dokumente den Privaturkunden gleichstellten. Bei diesen Rechtsvergleichen übersehen wurde aber, daß alle ausländischen Regelungen jeweils nationalen Schwierigkeiten (insb. Beweismittelverboten, die das deutsche Recht nicht kennt!) gezollt waren, die funktional überhaupt nichts mit dem (vermeintlichen) Problem in Deutschland (Beweiswert!) zu tun haben. Ich habe dies anderweitig versucht nachzuweisen.

Entscheidender für die plötzliche Attraktivität des seit hundert Jahren vor sich hin schlummernden Urkundenbeweisrechts war und ist aber wohl ohnehin etwas anderes. Ein Schluß lag nahe und war m.E. doch der entscheidende Fehlschluß.


Der (Fehl-)schluß

Prämisse 1:

Die Privaturkunde ist das mit Abstand verläßlichste Beweismittel. Bisher wurde der Rechtsverkehr (zwar weit überwiegend formfrei, aber) unter Verwendung solcher Privaturkunden abgewickelt und genoß deshalb hohe beweisrechtliche Absicherung. Die Technik erlaubt, das Medium der Privaturkunde zu Gunsten elektronischer Kommunikations- und Dokumentationsmittel aufzugeben. Damit bringt man sich um Vorteile des Urkundenbeweises.

Prämisse 2:

Die Privaturkunde genießt deshalb so hohes Ansehen, weil für sie gesetzliche Beweisregeln gelten, welche die freie Beweiswürdigung ausschließen.

Conclusio:

Wir brauchen, jedenfalls wenn hinreichend sichere Verfahren wie die elektronische Unterschrift eingesetzt werden, auch für die elektronischen Dokumente Beweisregeln, welche die freie Beweiswürdigung einschränken. Der Feind der elektronischen Dokumentation ist der Augenscheinsbeweis mit seiner freien Beweiswürdigung.


Auflösung

Richtig ist die erste Prämisse. Ich habe versucht, es auch hier aufzuzeigen. Die Privaturkunde ist ein besonders verläßliches Beweismittel!

Falsch ist aber die zweite Prämisse. Der besondere Beweiswert der Privaturkunde wurzelt eben nicht in den gesetzlichen Beweisregeln (die im übrigen auch in ihrem schmalen Anwendungsbereich nicht einmal die freie Beweiswürdigung ausschließen), sondern in Wesensmerkmalen der Urkunde als solche und allenfalls in einer tatsächlichen Vermutung, die von der Rechtsprechung außerhalb der gesetzlichen Beweisregeln entwickelt wurde. Auch dies habe ich (mehrfach) versucht darzustellen.

Mit der zweiten Prämisse fällt auch die Conclusio.


Fazit für das Beweisrecht

Das elektronische Dokument unterscheidet sich von der Privaturkunde. Darüber hilft keine gesetzliche Norm hinweg. Die Dauerhaftigkeit der Verkörperung, die weitgehende Fälschungssicherheit und Nachweisbarkeit des Ausstellers anhand der Unterschrift kommen dem elektronoischen Dokument als solches nicht zu. Unter Verwendung einer elektronischen Unterschrift mag man sich dem Beweisstandard der Privaturkunde annähern. Hier wie dort bewegt man sich aber auf einer Ebene vor dem Bereich, den ein Gesetzgeber regeln kann.

Die Privaturkunde entfaltet im Rahmen freier Beweiswürdigung einen hohen Beweiswert, weil sie dauerhaft Schriftzeichen verkörpert. So richtig dies ist, hat glücklicherweise bisher kein Gesetzgeber erwogen, daraus eine wohlklingende, aber nichts bringende Beweisregel zu machen. Denn es ist eine Selbstverständlichkeit. Ebenso wenig Sinn macht es dann aber auch, das elektronische Dokument, wenn besonders sichere Verfahren eingesetzt werden, plakativ als besonderes Beweismittel im Gesetz auszuzeichnen. Denn rechtstechnisch wäre damit nichts gewonnen.

Exkurs: Elektronische Form